肖飒 | 科技公司如何防范职务侵占风险?

2021年7月13日 18:15
來源:香港奇点财经特邀专栏作者 肖飒

奇点财经推送于7月13日

据飒姐团队了解,一些区块链科技公司、AI公司在与员工签订劳动合同方面存在不规范的情形,如未与员工签订书面劳动合同,劳动合同到期后未及时续签,合同中约定的工作职责与实际的职责不一致……在这些情形中,若员工利用职务便利、窃取公司财产,是否构成职务侵占罪?今天,飒姐团队通过刘某职务侵占案(刊载于《刑事审判参考》,第516号指导案例)对此问题进行分析。

一、案情及诉讼过程

被告人刘宏,江苏某科技公司职工。江苏某检察院以刘某犯盗窃罪提起公诉。法院经审理查明:2006年4月刘某进入某科技公司工作,担任金加工车间的代理主任。2007年7月,该公司与刘某签订的用工合同到期,因当时公司暂停生产,故未与刘某续签用工合同,而打算在恢复生产后续签。刘某所工作的加工车间大门及车间内的仓库大门均锁有两把挂锁,只有两把挂锁同时打开,才能打开大门。刘某和车工组组长分别保管每扇门上其中一把挂锁的钥匙。至2007年7月,该公司也未收回刘某保管的两把钥匙。同年9月,刘某趁车间无人,将车间大门上由组长保管钥匙的挂锁撬开换上一把新锁,后刘某用钥匙打开车间大门,再用自己保管的仓库大门钥匙打开仓库门上的一把挂锁,并撬开另一把挂锁,进入仓库,先后5次共窃得价值5万余元的财物。

法院认为,刘某利用其担任车间主任、保管车间仓库财物的职务便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大,其行为已构成职务侵占罪,检察机关认为刘某的行为构成盗窃罪不当,故判处刘某犯职务侵占罪,处以有期徒刑二年九个月,并处没收财产人民币二万元。一审宣判后,刘某未上诉,检察机关未抗诉。

二、争议焦点及裁判理由

争议焦点:用工合同到期后没有续签合同的情况是否影响认定刘某系该公司的工作人员身份?

裁判理由:虽然刘某的犯罪行为发生在用工合同到期日之后,但当时刘某仍在实际行使管理职责,对车间仓库财物具有管理职权,符合职务侵占罪的主体特征。职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份的工作人员。刑法注重的是实质合理性,评判一个人是否为单位工作人员,实质性的依据是其是否在单位中具有一定工作职责或者承担一定业务活动,至于是否与用工单位签订了用工合同,以及是否在用工合同期内只是属于审查判断其主体身份的形式考察内容。也就是说,界定职务侵占罪主体应当关注的是实施侵占行为的行为人的“职务”或“职责”,行为人实际担负一定的“职务”或“职责”,并利用其职责便利非法侵占本单位财物的,就属于职务侵占行为。

刘某与他人共同负责保管车间和仓库大门的钥匙,且其系金加工车间的代理主任,显然对仓库财物负有保管职责。虽然用工合同已到期,但该公司负责人及刘某均证实,该公司打算在恢复生产后与刘某续签合同,且该公司也未收回刘某保管的钥匙,刘某对仓库财物保管的职责并未因此而中断,刘某实际仍在继续履行公司赋予的保管仓库财物的职责,双方事实劳动关系依然存在。因此,没有续签用工合同,并不影响刘某是该公司员工事实的成立,刘某仍然符合职务侵占罪主体的要求。

三、形式解释还是实质解释?

职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员,关键问题是如何理解“单位的人员”,是采用形式解释还是实质解释

在本案中,裁判理由虽未对起诉书观点展开论述,但从检察院以盗窃罪起诉和裁判理由中不难发现,检察院采用形式解释,认为合同到期后的原单位员工虽然仍在原单位工作、但原劳动合同已经失效,故也不属于该单位的人员。

与之相反,本案法院则采取实质解释,认为非国有单位的人员与单位签订的用工合同到期后、在没有续签合同的情况下,原单位工作人员只要从事的是单位交办的事项、履行单位赋予的工作职责,就代表了单位的意志,双方事实上的劳动关系就存在,因此应当认定为该单位的人员。

控方用形式解释认为构成盗窃罪,法院则用实质解释认为构成职务侵占罪。这里的问题是在刑法文本中没有进行形式规定的情况下,能否通过实质解释将其入罪、对职务侵占罪的主体要件进行扩张解释?根据罪刑法定原则,实质解释不能用于入罪,实质解释的功能是出罪,因为出罪是不需要刑法明确规定的。在法律解释时,如果采取先实质后形式的解释方式,那么形式解释就将失去意义。应当先进行形式解释,再进行实质解释,在形式解释的基础上进行实质解释,将符合刑法条文形式特征但不具有处罚必要性的行为排除在构成要件之外,这是符合罪刑法定原则的。

从业人员与公司、企业或者其他单位签订劳动合同,确立了劳动关系,明确了双方的权利和义务,这些从业人员就是公司、企业或者其他单位的人员。否则,没有签订劳动合同、或者合同已经解除,那么二者之间不存在雇佣关系。“单位的人员”,从表述上看指的是单位与从业人员存在一种隶属或雇佣关系,在进行法律解释时,应当从法律文本可能的语义去解释。“法律的意思只能从条文的词义中找到。条文的词义是解释的要素,因此在任何情况下必须将‘可能的词义’视为最宽的界限。”(耶塞克、魏根特《德国刑法教科书》)

用实质解释来入罪,强调只要存在实质上的雇佣或委托关系、该人员在单位中按单位意志工作,就应当予以对该单位的财产和职务行为的廉洁性这两个法益行为进行保护这种实质解释,是违反罪刑法定原则,不能超越文本的语义来定义保护的法益,从而扩大刑法的保护范围。

四、类似于体系解释进路的尝试与评判

贪污贿赂罪的主体是国家工作人员,和由国有性质单位委派或协助政府从事公务的人,强调从事公务。根据《刑法》第九十三条,“国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。……其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。”对比贪污罪和第九章渎职罪的刑法典规定、立法解释和司法解释(包括司法解释性质文件),可以看出,贪污罪强调的是帮助国家从事公务,主体是国家工作人,客体主要是公共财产或国有财产;而职务侵占罪的主体是单位的人员,客体是单位的非公共财产、非国有财产,二者的客体都是一种单位财产,因此,有观点认为可以将贪污罪主体的解释逻辑适用于职务侵占罪主体的认定上:

首先,实质上从事处理单位财产事务的人,也属于职务侵占罪中“单位的人员”。职务侵占罪侵害的客体是单位的财产,而贪污罪侵害的客体主要是公共财物或者国有财物,二者都属于财产这个大的范畴,因此可以进行类比,同贪污罪一样,职务侵占罪的主体范围不限于具有单位形式身份的人,其他实质上按照单位的意志、从事单位事务的人员,也属于单位的人员。

其次,职务侵占罪主体的具体范围,也可以参照贪污罪规定的主体范围。《刑法》第382条第2款规定:“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。”最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(法发[2003]167号)规定:“根据有关立法解释的规定,在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员、或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,视为国家机关工作人员。”“刑法第三百八十二条第二款规定的‘受委托管理、经营国有财产’,是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。”因此,受委托管理、经营国有财产的不限于正式的、有编制的人员,正式的劳动合同不是必备因素,承包、租赁、临时聘用也是可以的,不强调形式、不受制于正式的劳动合同,而是一种体现国有单位的意志的事实上的经营、管理。因为职务侵占罪侵害的法益是单位财产,因此可以参照对贪污罪的主体来理解职务侵占罪的主体,也就是说,即使是临时聘用,甚至没有劳动合同或者劳动合同过期,只要事实上替单位控制、经营、管理本单位财产,就可以视为本单位人员。

上述通过探究职务侵占罪与贪污罪在客体意义上的广义共同属性,得出二者的客体都包括财产,并通过贪污罪司法解释,认为贪污罪的主体强调实质上、事实上的替国有单位经营、管理财产,因此得出职务侵占罪的主体可以参照贪污罪的解释,即进行实质上的解释:实质上替其所在单位履行职务、代表该单位意志即可,最终得出已解除劳动合同的人员在利用原职务时也属于职务侵占罪主体的结论。这种解释方法得出了与前面采用形式解释的文义解释相反的结论,那么接下来问题是此种解释方法是否属于目的性扩张的解释、扩张了单位的人员的含义?是否违反罪刑法定原则?

体系解释又称目的解释,可以分为目的性限缩和目的性扩张。目的性限缩是指基于规范保护目的,对法律条文增设限制性条件,使其实际含义小于法律文本的字面含义。目的性扩张是指基于规范保护目的,扩张法律条文的含义,使其实际含义大于法律文本的字面含义。目的性扩张被认为是一种法律漏洞的填补方法,即法律条文对具体事项的规定,存在目的性的不周延性,出现了所谓法律漏洞。在这种情况下,就可以采取目的性扩张的解释方法,对法律条文进行扩张性的解释,将法律的不周延变为周延。但这种目的性扩张的解释方法,是一种实质解释,扩张了单位的人员的范围,违反罪刑法定原则。

五、本案定性

职务侵占罪中某单位的人员,从文义解释来看,因为某单位的人员,应当是某人与某单位之间形成隶属关系,某人须接受其所在单位的监督、领导,同时也取得了主管、管理、经手该单位财物的权力,所以应当是公司、企业或单位正式聘用并办理了合法手续的人员或者是依法与公司、企业或单位签订了正式的劳动合同的人员,而不包括临时工、没有与公司签订劳动合同的人员。本案中,刘某实施涉案犯罪行为时与原公司的合同到期而没有续签,故不应认为刘某属于该公司的人员,刘某不构成职务侵占罪,而应构成盗窃罪。

写在最后

九层之台,起于累土;千里长堤,毁于蚁穴。特别是对于处于前沿地带的区块链技术公司、AI公司而言,任何一丝的不注意引起的不规范、不合规都可能引起连锁反应,故飒姐团队建议务必做好事前审查、事中管理、事后反馈的系统性工作,降低自身风险,实力雄厚的情况下,也可寻求法律专业人士的协助。

作者简介:肖飒,香港奇点财经专栏作家。垂直“金融科技”的深度法律服务者,知名律所合伙人,中国互联网金融协会申诉委员、中国银行法学研究会理事、中国社会科学院产业金融研究基地特约研究员、中国政法大学法律硕士学院兼职导师、金融科技与共享金融100人论坛首批成员、人民创投区块链研究院委员会特聘委员、工信部信息中心《2018年中国区块链产业白皮书》编写委员会委员,被评为五道口金融学院未央网最佳专栏作者。

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