法经监管 | 案例视角下证券服务机构责任形式分析

2021年7月9日 10:40
來源:香港奇点财经特邀专栏 法经笔记

奇点财经推送于7月9日

(法经笔记按:新修订的《证券法》强调压实证券服务机构资本市场“看门人”的职责,全面提高证券服务机构违法违规行为的责任追究与处罚力度。而连带责任作为一种较为严厉的责任形式,围绕对《证券法》第163条“连带赔偿责任”的理解,在理论与实务界均有不同程度的讨论和研究。本文拟结合“中安科案”、“华泽钴镍案”及“保千里案”中对证券服务机构责任形式的不同认定,结合侵权法的基本原理及其在证券侵权行为应用上的具体考虑,为证券服务机构法律责任认定提供一定参考。)

一、同案不同判?

——对“连带责任”的不同理解与适用

“中安科案”、“华泽钴镍案”及“保千里案”均是上市公司因虚假陈述行为遭到证监会处罚后,投资者向法院提起民事诉讼要求上市公司及相关证券服务机构承担连带赔偿责任的案例。当事双方围绕着证券服务机构应否承担责任及承担何种类型责任进行激烈争论,而法院最终的判决结果也存在较大差异。在“中安科案”中,上海高院终审改判证券服务机构在上市公司赔偿责任范围内承担部分连带责任;在“华泽钴镍案”中,四川高院终审改判证券服务机构与上市公司承担完全连带赔偿责任;而在“保千里案”中,深圳中院则判令证券服务机构在上市公司赔偿责任内承担部分补充责任。

二、法律漏洞还是适用冲突?

—证券服务机构责任形式规范的体系梳理

考虑到证券服务机构在资本市场具有的重要作用,法律规范历来强调对其勤勉尽责的关注,但不同时期、不同层级及不同领域的法律规范却存在差异甚至冲突。在具体法律适用过程中,如何界定这种冲突的性质并寻找妥当的解决办法,则需对相关法律规范进行体系化的梳理和解读。

三、中安科案——《证券法》163条的历史解释与《民法典》1171条和1172条的体系解释

在“中安科案”中,上海金融法院一审判令独立财务顾问及会计师事务所与上市公司承担完全连带责任,其主要依据在于对《证券法》163条的严格文义解释。而上海高院二审改判两机构承担部分连带责任则主要是对《证券法》163条进行历史解释,其认为1998年修订的《证券法》明确规定证券服务机构就其负有责任的部分承担连带责任,后续《证券法》修订后虽删去“负有责任的部分”这一限定表述,但并不意味着连带责任就一定是全额连带责任,部分连带责任同样在文义范围及法律目的范围许可之内。《证券法》修订后颁布的《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》(以下简称《审计侵权规定》)同样明确对证券服务机构侵权赔偿区别处理的原则。诚然,从科学配置法律责任的角度,对证券服务机构视主观过错和客观原因力不同采取区分处理原则更具合理性,但也应当充分尊重现行法律的规定。《证券法》163条立法条文的变迁强化中介机构责任承担的意图十分明显,《民法典》178条对连带责任的内涵亦有明确的规定,权利人向债务人主张责任具有充分的自主性,可以向某一债务人主张全部的责任,在通常文义理解下并不存在某一债务人只负担部分责任的情形。事实上,部分连带责任并非没有现行法依据,其体现在对《民法典》1171条和1172条的体系解释中,并在《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》中进行具体应用。以“中安科案”为例,并无证据说明证券服务机构与上市公司基于共同故意或者教唆帮助实施虚假陈述的行为,因此无从适用《民法典》1168条共同加害行为及1169条教唆帮助行为而要求其承担连带责任。发行人与证券服务机构虽无共同实施虚假陈述行为的意思联络,但两方分别实施的侵权行为造成投资者的同一损害,属于《民法典》1171条与1172条所规范的“无意思联络数人侵权行为”。

但证券侵权行为又有其特殊性,上市公司作为信息披露义务的首要责任人,其通常是基于主观故意实施虚假陈述行为,其侵权行为对投资者损害结果具有100%的原因力,而证券服务机构的侵权行为通常是在执业过程中未能勤勉尽责导致未发现上市公司虚假陈述,其侵权行为对投资者损害结果的原因力不足100%[1],即其具有责任承担上的不独立性。这种“100%原因力行为+不足100%原因力行为”的特殊组合,无法直接适用《民法典》1171条与1172条。而《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条第3款[2]运用体系解释的方法,明确在这种特殊组合即原因力部分叠加的数人侵权行为中,实施侵权行为的数人应当就原因力重合部分承担连带责任。这一法律规则虽规定在环境侵权责任领域,但在证券侵权责任领域仍然可以参照适用,相较于对《证券法》163条进行超越通常文义范围的扩张解释,此种类推适用在民商法领域更具有合理性和可操作性。

在“中安科案”中,上市公司向评估机构提供并未实际履行的框架协议作为评估依据,又违反会计准则要求进行收入确认,导致其披露的重大资产重组文件存在虚假记载和误导性陈述,自然应当对投资者损失承担全部赔偿责任。而独立财务顾问及会计师事务所侵权行为与上市公司侵权行为的原因力重合部分则应当考虑其各自未能勤勉尽责部分占整体认定的行为损失比例。

具体而言,独立财务顾问对于评估机构出具的班班通项目评估意见未能进行审慎核查,其执业过失的侵权行为对投资者基于对上市公司虚假陈述信赖产生的损失后果具有原因力。上市公司提供的不实框架协议计入评估报告涉及的年度营业收入预测金额为3.42亿元,而同期评估对象年度营业收入预测总额为13.2亿元,所占比例为25.91%,构成独立财务顾问承担25%部分连带责任的范围基础。而会计师事务所未对智慧石拐项目及BT方式承接工程项目的收入确认情况予以审慎核查,其执业过失的侵权行为对投资者基于对上市公司虚假信赖产生的损失后果同样具有原因力。中安消在智慧石拐项目及BT方式承接工程项目中违反会计准则要求确认的收入金额为5515万元,占该公司同期母公司利润表中营业收入比例为19.27%,构成会计师事务所承担15%部分连带责任的范围基础。

部分连带责任后还需考虑追偿权的行使问题,首先是独立财务顾问与会计师事务所是否存在追偿关系,考虑到两者在原因力上并无重合部分,因此原则上不存在追偿关系。而证券服务机构承担责任后是否可向上市公司追偿,则应当考虑其责任的性质问题。证券服务机构根据《证券法》的要求负有保证其出具的专业报告不存在虚假记载、误导性陈述及重大遗漏的义务,其未能勤勉尽责的不作为行为虽然不会直接导致投资者损害后果的发生,但其为上市公司证券侵权行为客观上创造了条件,此种未尽法定义务的不作为行为符合一般侵权行为的构成要件,其所承担的责任在性质上属于自己责任,原则上也不应与上市公司存在追偿关系。

[1]根据侵权法的原因力判断方法,如果没有上市公司实施虚假陈述行为,证券服务机构即使在执业中存在未能勤勉尽责的行为,也无法单独导致投资者损害结果的发生,则应认定其具有的原因力不足100%。

[2]《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条第3款:两个以上污染者分别实施污染行为造成同一损害,部分污染者的污染行为足以造成全部损害,部分污染者的污染行为只造成部分损害,被侵权人根据侵权责任法第十一条规定请求足以造成全部损害的污染者与其他污染者就共同造成的损害部分承担连带责任,并对全部损害承担责任的,人民法院应予支持。

四、华泽镍钴案—《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》27条的文义解释与《民法典》1168条的目的解释
与“中安科案”的改判路径相反,在“华泽镍钴案”中四川高院变更成都中院关于证券服务机构承担比例连带责任的认定,改判证券服务机构与上市公司承担完全的连带责任。这一认定的核心理由在于对《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(以下简称《虚假陈述规定》)27条所规定的“共同侵权行为”的理解与阐述,对应到侵权法上则涉及对《民法典》1168条的理解。四川高院认为保荐机构与会计师事务所在按照准则和规则的要求履职尽责后,应当知道本案中上市公司会计报表等重要事项存在不实内容,[1]其不予证明并出具不实报告,应当认定双方构成共同侵权行为,并承担完全的连带责任。此时法律适用上的困惑在于该规定27条与24条的选择,根据24条之规定,证券服务机构未能勤勉尽责而出具不实报告的,应当就其负责部分承担责任,但其未能勤勉责任的表现形式往往就是根据规则和准则要求应当发现而未发现上市公司的虚假陈述行为,进而出具了不实报告,根据27条的规定又应当承担连带责任。这一问题的解决还是需要回归到侵权法基本规则的界定,其法律实质是“共同加害行为”与“承担连带责任的无意识联络数人侵权行为”的区分。如前文所述,证券服务机构的虚假陈述行为无法脱离上市公司的虚假陈述行为而单独对投资者产生损害后果,因此也就无从适用《民法典》1171条之承担连带责任的无意识联络数人侵权行为,而只能适用《民法典》1168条之共同加害行为的规定。但目前民法典体系下共同加害行为中“共同”一般应当具有共同故意,[2]而“知道或者应当知道”通常是疏忽大意型过失的判断要件,此时对27条之规定可以有两种解释:(一)27条在实体上变更侵权法的规则,一方故意和一方过失的情况下也能成立共同加害行为;(二)27条仍然要求共同加害行为以共同故意为必要,但在证券侵权领域,证券服务机构在未能遵守准则及规则基本要求上存在重大过失时,推定其为故意,除非其可以举出反证予以推翻。无论从维护法律制度的内在和谐还是司法解释的法律权限考虑,第二种解释都更具有妥当性。

具体而言,上市公司虚假陈述行为的核心在于通过无真实交易背景的资金往来实现关联方对上市公司的资金占用,并以无效票据作为主要的掩饰手段。与“中安科案”中独立财务顾问对评估报告的引用不同,“华泽镍钴案”中保荐机构根据准则和规则的要求自身就负有对相关资金流水开展独立核查的义务,而其对于上市公司体内子公司与其他主体发生的高频大额资金往来未尽到特别的关注义务,导致其完全未能发现相关的资金占用情况,显然具有重大过失。

而“华泽镍钴案”中的会计师事务所,面对“应收票据余额在审计基准日前后激增又剧减的重大异常”这一明显的风险信号,未实施必要的审计程序便认定陕西华泽对相关票据享有权益。同时,会计师事务所已经发现上市公司银行承兑汇票背书转让无贸易合同和相关人员签字的资金审批表,并得出相关内控不可信赖的结论,仍以倒扎方式确定相关年度的应收票据余额,导致审计中未能发现这一重大而明显的舞弊风险点,同样具有重大过失。简言之,保荐机构与会计师事务所基于重大过失而被推定与上市公司之间就虚假陈述行为存在共同故意,因此构成共同加害行为并承担完全连带责任。[3]

此外,在前述“中安科案”和“华泽镍钴案”中都面临同样问题,即如何处理已经失效的法律规范与现行有效的法律规范司法解释的关系。在“中安科案”中,《虚假陈述规定》24条的基础是1998年《证券法》161条。司法解释本身是对法律规范的进一步细化规定,并不应当取消或者变更法律修订过程中体现的文义调整,既然《证券法》相关条款已经修订,就不宜直接援引24条之规定要求证券服务机构承担部分连带责任。

同理,在“华泽镍钴案”中,《虚假陈述规定》27条的基础是《民法通则》130条及《人身损害赔偿解释》3条、4条体现的规则精神。既然《民法通则》及《人身损害赔偿解释》所构建的多数人侵权行为规范体系已为《民法典》所重构,则不宜以27条之规定作为认定证券服务机构承担连带责任的法律依据。

总之,对于证券服务机构责任形式中存在的规范层面冲突,应当充分尊重现行法的规定,通过对侵权行为法律性质的识别将其统一化归于《民法典》及新修订《证券法》的规则体系中,以实现更为妥当的法律适用过程。

[1]根据《审计侵权规定》第五条的规定,注册会计师按照执业准则、规则应当知道的,人民法院应认定其明知。

[2]关于共同加害行为中“共同”的理解一直以来存在争议,特别是民法通则时期制定的《人身损害赔偿解释》对共同加害行为进行扩张解释,使其在共同故意以外,还将共同过失以及无意识联络下客观结合的部分行为均纳入共同加害行为的范畴,一并课以连带责任。《侵权责任法》及后续《民法典》已通过规则形式明确确立“共同危险行为”和“无意思联络的数人侵权行为”,此时将共同加害行为中的“共同”理解为“共同故意”才能实现法律体系的内在统一。

[3] 证券服务机构对他人提供的协议、报表等文件固然不应承担完全的实质审查义务,但是对于正常人都能关注到的明细异常,仅仅是关注到而不实施进一步核查程序,则构成过错。原因在于证券服务机构虽然并不承担独立的舞弊核查义务,但对其执业过程中发现的具有舞弊事项具有揭露的义务,其怠于履行该义务则构成对法定作为义务的违反。

五、保千里案—侵权行为影响范围与补充责任的理解

与“中安科案”及“华泽镍钴案”确立的连带责任不同,在“保千里案”中评估机构被要求承担部分的补充责任,即投资者必须首先向上市公司主张损害赔偿,在上市公司经过强制执行仍履行不能后投资者才能在生效裁判限定范围内要求评估机构承担责任。一方面。深圳中院认为新修订的《证券法》虽然不再强调证券服务机构就其应负责任部分承担连带责任,但考虑到《侵权责任法》及《审计侵权规定》的规范要旨,对证券服务机构的责任形式的判断应当考虑其过错的性质,即区分故意与过失两类情况分别处理。《虚假陈述规定》27条所称的承担连带责任的共同侵权应当以共同故意为必要,本案中上市公司为故意而评估机构为过失,并不适用该条规定。另一方面,深圳中院没有直接将《虚假陈述规定》作为评估机构责任形式认定的依据,而是转而参照适用《审计侵权规定》6条的规定,以及最高法院关于会计师事务所就验资不实部分承担补充责任的批复精神,要求其承担相应的补充责任。概言之,“保千里案”的整体裁判思路是对法律规范进行历史分析与目的解释后,对《证券法》163条进行目的性限缩,从而为参照适用《审计侵权规定》排除障碍。评估业务与审计业务在评价中介执业方面固然具有可以类比的相似性,但还应考虑到《虚假陈述规定》所称的证券虚假陈述行为的影响范围,即不特定多数的公众投资者及资本市场秩序。而在《审计侵权规定》中所称不实报告影响的既可能是不特定投资者也可能是特定债权人,此种影响范围的差异在参照适用时应当予以考虑。有观点指出《审计侵权规定》所确立的“故意情形下承担连带责任,过失情形下承担补充责任”是对《证券法》163条与《公司法》207条3款冲突形成法律漏洞的弥补,但我们也应当关注这两条法律规范所要进行损失填补的受害人本身就有差异,证券侵权中主张损害赔偿的公众投资者显然不在《公司法》所定义的“债权人”范畴中。

具体而言,评估机构对于保千里电子的净利润进行评估时,保千里电子与长沙比亚迪、重庆长安等汽车制造商并无历史销售数据可供参考,评估机构主要是依靠保千里电子与前述制造商签订的协议作为预测汽车夜市前装系列产品销量的依据。此外,作为证明评估机构勤勉尽责与否的工作底稿存在明显缺失,评估资料涉及的23份项目合同中有8份缺失,底稿中也未见对协议原件执行核对程序的记录。相较于“中安科案”中评估机构未考虑政府招投标程序对合同可履行性的影响这一过失,本案中评估机构是对合同必要内容未尽合理审查义务,且在工作底稿方面存在明显缺失,其过失程度显然更大。但评估机构最后承担的责任却享有两项履行利益,其一是范围上的限制其二是履行顺序上的限制。

深圳中院在论理中秉承的核心观点是严格证券服务机构法律责任与保障证券服务机构恰当履职之间应当取得一定平衡,这一观点当然是符合注册制改革方向的,毕竟强化中介法律责任只是法律手段而非法律目的,但对责任范围的限制可以参考上海高院部分连带责任的处理方式,更能充分贯彻现行法要求。至于履行顺序的限制,证券服务机构的信用背书毕竟对上市公司虚假陈述行为具有重要作用,其理应承担更高的信义义务,在责任范围已经限制的情况下,不宜在履行顺序方面再给予证券服务机构以利益,否则有利益保护失衡的危险。

六、证券服务机构责任形式规则的构建

—法律规则与经济政策的协调

注册制改革作为中国经济领域的一项重大改革措施,其目的在于构建以信息披露为中心的制度体系,推动资本市场的市场化与法治化进程,通过明晰证券服务机构的法律责任,保障各市场主体真正做到归位尽责,因此相关法律规则体系的构建应当充分考虑注册制改革的目的与方向。在最高法院商证监会后对十三届全国人大三次会议第5834号建议的答复中,明确指出结合市场各方主体意见,尊重资本市场规律,依照法律规定,努力构建责任承担与过错程度相适应的民事赔偿规范。(一)主观判断规则—对证券服务机构过错程度的认定要点

  1. 故意与过失的区分

(1)直接故意:知道虚假陈述并积极追求或协助委托人完成相关工作,即委托人与证券服务机构基于隐瞒事实或虚构数据的共同故意,或者存在教唆和帮助的行为,这种认定的证明标准要求相对较高。如对于会计师事务所在细节测试中已经发现委托人在产品质量索赔款存在会计差错,但不根据准则的要求进行追溯调整,而是按照委托人意志冲减当期的营业成本,积极配合委托人粉饰财务业绩的图谋。

(2)间接故意:应当知道虚假陈述却消极放任损害后果的发生,对“应当知道”需进行具体化的判断,而不是抽象意义上认定其未按照准则或者规则勤勉尽责以致于未发现虚假陈述。如会计师事务所在货币资金循环中已经发现委托人与控股股东之间存在未披露的大额资金往来事项,相关资金占用的情况已经通过客观证据直接暴露在会计师面前,其仍不执行任何进一步的程序,导致未发现相关资金占用的情况。

(3)过失:除非证券服务机构能举出证据证明其在现有条件下即使充分执行规则或准则的要求仍然不能发现虚假记载,否则在实际发生损害后果的前提下,可以推定其存在过失。如会计师事务所对密集堆放的存货实施监盘程序时,未充分考虑到各垛物品间没预留可查看空间,仅对顶层、侧面以及外围的存货进行抽样检查,导致中心存货的问题未能发现。

在实践中,对于间接故意与过失的判断较为复杂,总体而言还是要在证明标准上有所区别,如果某项证据是可以直接表明证券服务机构对某一虚假陈述事项是知情的,其却采取默许的态度,则可以认定为间接故意;若某项证据只是线索性的,需要证券服务机构保持必要的职业敏感性并采取进一步程序才能识别出虚假陈述事项,则更宜认定为过失。

2.过错程度还需考虑不同证券服务机构的专业范围,需要结合《证券法》、《证券发行上市保荐业务管理办法》等区分自身专业业务范围和其他业务范围,以确定特别注意义务和普通注意义务,具体而言:

(1)承销商:公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性。

(2)保荐机构:保证保荐书、与履行保荐职责有关的其他文件不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏:

①前述文件存在证券服务机构及其签字人员出具专业意见的内容:保荐机构可以基于合理信赖进行引用,但对相关内容应当保持职业怀疑、运用职业判断进行分析,存在重大异常、前后重大矛盾,或者与保荐机构获得的信息存在重大差异的,应当对有关事项进行调查、复核,并可聘请其他证券服务机构提供专业服务。

②前述文件不存在证券服务机构及其签字人员出具专业意见的内容:保荐机构应当获得充分的尽职调查证据,在对各种证据进行综合分析的基础上对发行人提供的资料和披露的内容进行独立判断,并有充分理由确信所作的判断与发行人申请文件、证券发行募集文件的内容不存在实质性差异。

(3)其他证券服务机构:所出具文件的真实性、准确性和完整性。

(二)客观判断规则—对证券服务机构侵权行为原因力的认定要点

在部分连带责任的认定中,原因力的判断涉及对责任范围的划定,结合前述案例至少有两项重要的认定要点:

其一,证券服务机构的过错认定不宜直接纳入比例计算的过程,而应当作为比例计算中调控分子范围的依据。以“中安科案”的责任份额计算为例,独立财务顾问依据执业规则应当对影响交易定价的班班通项目评估结论履行特别关注义务,其未履行必要核查程序而具有过错。而对中安消的收入确认问题则不属于独立财务顾问的专业核查范围,其对该问题仅履行一般关注义务即可,其未能发现相关会计处理问题并不构成明显过错。正是基于前述过错认定,在具体计算中涉及智慧石拐项目及BT模式承接工程项目涉及的收入确认金额并不纳入分子中,从而控制相关主体的责任范围。

其二,原因力相关责任比例计算存在不同的口径。以“保千里案”的责任份额计算为例,评估机构依据的不实合同有9份,而评估依据涉及的合同总数为28份,所占比例为32.14%,构成评估机构承担30%部分补充责任的范围基础,这不同与“中安科案”按照不实金额确定比例的计算口径。

从量化原因力影响因素的角度考虑,两种计算口径都有其合理性。参考财务及审计报告中类似比例计算口径的区分,若证券服务机构的执业过错主要与控制测试相关,表明其对相关内部控制存在严重不当信赖,则更适宜以份数作为计算口径;若证券服务机构的执业过错主要与实质性程序相关,表明其在细节测试或实质性分析程序中存在明显过失,则更适宜以金额作为计算口径。

(三)证券服务机构责任形式认定冲突亟待统一规则的出台

通过前述对相关法律规则及案例适用的梳理与比较,可以发现由于新法与旧法、一般法与特别法、上位法与下位法各种冲突因素的叠加,证券服务机构责任形式的法律认定存在较大差异,不利于在证券服务机构中形成稳定的法律责任预期,需要通过合理运用法律冲突解决原则进行处理。

其一,新法与旧法的冲突。在同一等级的法律位阶中,一般情况下应当遵循新法优于旧法的原则,在证券服务机构责任形式的认定中,应当充分尊重立法者根据社会经济发展情况作出的法律文义调整,除非文义解释会明显违反法律目的,否则应当慎重使用历史解释的方法。

其二,一般法与特别法的冲突。在证券侵权领域,《民法典》属于一般法而《证券法》属于特别法,原则上应当优先适用《证券法》。但《民法典》中对于侵权规则的规定有意修正《证券法》的相关规定或者在《证券法》的基础上做出新增规定,则应当优先适用《民法典》。

其三,上位法与下位法的冲突。上位法优于下位法是一项刚性原则,但个案中可能确实存在需要对上位法做出目的性扩张或限缩解释的情况。但这种通过法律解释解决法律冲突的方法,混淆了事实判断与法律理解,并无法妥善解决法律冲突问题。在民事与证券领域基本法律都已经进行全面修订的背景下,还是需要尽快修订下位法,在此前更宜运用一般法与特别法的相关原则进行冲突解决。

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