奇点专栏:银行保险机构公司治理准则(征求意见稿)学习笔记

2021年2月12日 08:08
來源:奇点财经特约专栏“法经笔记”

法经笔记按:

近期,银保监会密集出台了包括《银行保险机构公司治理准则》(以下简称《准则》)和《银行保险机构董事监事履职评价办法(试行)》(以下简称《评价办法》)等多个关于银行保险机构公司治理相关制度的征求意见稿,并且发布了《2020年银行保险机构公司治理监管评估结果总体情况》。可以说是对过去两年来包商银行、恒丰银行、锦州银行等一系列银行风险事件的集中回应。抱着学习的态度,对几份文件进行了学习,谈不上对征求意见稿的建议,如果能有所帮助和参考,善莫大焉。

在学习这几个文件之前,我们还应该回顾一下2020年10月16日,中国人民银行官方发出了关于《商业银行法(修改建议稿)》征求意见的通知,其中最大的亮点之一是新增了“第三章 商业银行公司治理专章”,其中有14个条文是专门针对银行公司治理的条文,与《准则》可以一起来读。

与此同时,整个《准则》基本上与2013年7月银监会印发的《商业银行公司治理指引》(以下简称“指引”)有很多制度是承接的关系,也可以一起看,但是《准则》明确了“本准则自发布之日起施行,《商业银行公司治理指引》(银监发〔2013〕34号)、《关于规范保险公司治理结构的指导意见(试行)》(保监发〔2006〕2号)同时废止。”这意味着《准则》对于今后银行保险机构的治理将带来根本性的变化,因为没有参与具体的修订,大胆猜想一下,《准则》应该也是在前述银行和保险公司治理指引和指导意见基础上进行整合升级而形成的,这样也有利于保证治理机制的稳定。

学习笔记还是采取相对轻松的格式,但是由于《准则》有115条,内容太多,就不逐一赘述点评,只选择十个大的方面做一些讨论:

1.关于适用范围

《准则》第2条规定了适用范围,“本准则所称银行保险机构,是指在中华人民共和国境内依法设立的股份有限公司形式的商业银行、保险公司。”

我们从银保监会发布的评价结果一文来看,“本次参评机构共计1792家,其中商业银行1605家,保险机构187家”,如果不考虑保险机构,我们会发现目前我国的商业银行规模相当的大(指的是法人机构)。这里就带来一个关于规则分层次或者说分阶段适用的思考,1605家银行中的工农中建交邮储六大国有银行要适用《准则》很好理解,其他的大型股份制银行、城商行、农商行要适用《准则》也可以理解,但是剩余的一千多家银行,是否也要如此要求治理架构?从成本效益分析的角度而言,显然是不太合理的。做好公司治理总体而言不是一个立竿见影的收益机制,对于小型的银行而言会带来很大的负担,最终可能流于形式,反过来披上了“已合法合规”的外衣。当然这是整个规则制定的总体思路,如果做不到分层,可以考虑分阶段实施,有意愿机构要进步的,可以提早适用。

2.公司治理架构和机制

《准则》第3条和第4条分别讲了公司治理架构和机制。架构方面依然是大而全,这不是《准则》可以完成的使命,毕竟公司法修改还没推进。倒是第4条的治理机制,也就是希望达到的治理目标,《准则》列举了十条,非常的有意义。

而在第6条商业银行章程的相关规定方面,第6条第4款提到“商业银行应当在公司章程中规定,股东特别是主要股东在本行授信逾期时,限制其在股东大会上的表决权,并限制其提名或派出的董事在董事会上的表决权。”这一款实际上在银行公司治理指引中已经做出了规定,但是限制表决权的行动相对而言是很强的一种做法,感觉这一规定容易引起纠纷,而且《商业银行法》中并没有相关规定,个人猜想过去指引中的那一条是不是也从未有人援引过。

3.监管机构治理评估

《准则》第8条规定了有关监管机构定期对银行保险机构公司治理情况开展现场或非现场评估的规定,同时要求“银行保险机构应当及时将有关情况通报给董事会、监事会、高级管理层,并按监管要求及时进行整改。”最近的治理评估报告,详见银保监会网站《2020年银行保险机构公司治理监管评估结果总体情况》http://www.cbirc.gov.cn/cn/view/pages/govermentDetail.html?docId=961830&itemId=&generaltype=1。

4.党建与公司治理

党建与公司治理的相关制度最初是在2018年《上市公司治理准则》修订时被整体纳入的,随后上市国有企业全面落实了“党建入章”的要求,这次《准则》重申了党建入章,同时明确了党委决定前置(第12条)。在第11条规定了“党委书记、董事长一般由一人担任,党员行长/总经理一般担任副书记。”民营银行未作强制要求,但是如果符合党组织设置规定的,一般要有党支部。

5.股东与股东大会

从近期监管机构的各类文件来看,大股东违规操控公司被视为是近期问题银行的核心症结,因此在这一部分《准则》用了比较多的笔墨对股东资金来源、具体行为进行规范。

同时首次提出了有关股东协商沟通机制的规定,这是非常进步的,第17条“银行保险机构应当支持股东之间建立沟通协商机制,推动股东相互之间就行使权利开展正当沟通协商。银行保险机构应当在公司与股东之间建立畅通有效的沟通机制,公平对待所有股东,保障股东特别是中小股东对公司重大事项的知情、参与决策和监督等权利”,这一规定很好的鼓励大股东与小股东之间利益的协商沟通,特别是知情权的保障,但是具体的落地有待观察。在股东大会职权方面,有几个新的规定:

一是增加了临时股东大会召集的主体,第20条规定“1/2以上且不少于2名独立董事提议召开临时股东大会的,银行保险机构应当在两个月内召开临时股东大会。”

二是现场会议方面,第21条规定了必须召开现场,但是在附则中同时又明确了“本准则所称“现场会议”,包括通过视频、电话等能够保证参会人员即时交流讨论方式召开的会议。”实际上在本次疫情期间,已经对现场开会的形式做了很多突破,而美国资本市场在近年来也对纯线上股东大会的方式做了很多的探索和尝试。

三是通过《准则》增加特别表决的事项类型,第22条列举了除公司法规定需要2/3以上通过的事项,还增加了“(五)罢免独立董事;(六)审议批准股权激励计划方案”两项内容,一定程度上增加了对独立董事的重视。

四是增加了鼓励采用累积投票制的规定,目前还只是鼓励,当然在上市公司准则中也只是规定第一大股东超过30%的要采用累积投票,值得关注各银行的适用情况,坦白说累积投票制在上市公司层面用的并不是特别好,仍有部分具体适用存在争议。

6.董事

董事与董事会是整个《准则》最丰富的一章,共有四节内容,涵盖了一般董事、独立董事、专门委员会和董事会运作的相关内容。先谈谈董事的相关规定:

一是一般董事的规定。《准则》第25条规定银行保险机构董事必须是自然人,这是比较特别的表述,因为公司法中并没有从正面阐述董事必须是自然人,只是从董事的资质角度判断,都是为自然人设定的。而《准则》这一规定的背景必须是我们已经有了法人董事的概念,才有必要进行自然人董事的限定,是否实践中存在着股东直接“委派”的情况?

二是职工董事。法经笔记曾经详细的研究过A股的职工董事问题,《准则》鼓励设立职工董事,但是职工董事的具体范围到底是什么?目前只有国有企业相关的规定,如果未对职工董事比例、身份属性进行详细规定,可能会被滥用。

三是董事提名。《准则》沿袭了银行治理指引的部分思路,规定了多条关于股东和关联方提名董事、独立董事、监事的限制,相对有些复杂,例如第27提规定“同一股东及其关联方提名的董事原则上不得超过董事会成员总数的1/3。国家另有规定的除外。”

四是董事职责。董事职责规定的很全,同时还规定了“董事应当每年至少亲自出席2/3以上的董事会现场会议;因故不能出席的,可以书面委托同类别其他董事代为出席。”这一条是从银行治理指引承继下来的,前半句看起来非常有意义,要求现场参加,才能真正履职,但是后半句又规定可以委托,显然是削弱了前半句的功能,目前大量上市公司的董事会就是一半参加一半委托的。

7.独立董事

独立董事相关规定在《准则》中篇幅不小:

一是关于独董定义,这一条总体而言规定的比较宽泛,后续适用起来肯定要更严格一些,未上市银行估计没有太多人关注,上市银行应该会按照上市公司的相关规定去界定。

二是人数比例。《准则》并没有规定最低人数,只是设定了不低于1/3比例,如果董事会达到6人则需要有2名独董,对于大型银行好办,村镇银行还有大量小型保险公司也要找那么多的独董去匹配,提高合规成本是肯定的,是否有那么多真正合适的独董,又是否有必要?他们除了符合独立性资质,专业资质又如何界定?

三是独董提名,明确了已经提名非独立董事的股东不得再提名独董,看上去这一条是有一定的意义会形成一定的差异化提名,但是独立董事人选通常由董事会提出,董事会总体而言是掌握在大股东手中的,很可能会削弱这一条的设立的本意。

四是独董职责,《准则》第39条规定的是独董职责,实际上这是一个悖论,我们把赋予独董比一般董事更大的监督职责(与当前上市公司独董的职责一样),但实际上我们规定的这些独立发表意见的事项,独董既无动力、也无能力进行监督,比如“(一)重大关联交易;(二)董事的提名、任命以及高级管理人员的聘任和解聘;(四)利润分配方案”等等事项。

五是参会要求,明确“独立董事连续3次未亲自出席董事会会议的,视为不履行职责,银行保险机构应当在3个月内召开股东大会罢免其职务并选举新的独立董事。”但是只要是委托他人出席,也视为亲自出席了,并且是连续3次,这种情况现实中很轻易即可规避,并没有起到真正约束。

六是首席独立董事,这是《准则》的一大亮点,第43条规定“银行保险机构独立董事可以推选一名独立董事,负责召集由独立董事参加的专门会议,研究履职相关问题。”既规定了首席独立董事,也规定了在欧美非常流行的独立董事会会议,即不包括执行董事参加的会议,但是这一会议的职能是什么?没有说明。

8.董事会

董事会职权方面不再赘述,具体到关于银行保险机构董事会的构成,对于保险机构影响会比较大,因为《准则》第46条承继了银行公司治理指引的思路规定了“银行保险机构董事会由执行董事、非执行董事(含独立董事)组成。”但是保险机构此前参照的治理规范《关于规范保险公司治理结构的指导意见(试行)》并没有相关的规定,因此保险机构需要结构问题进行较大的调整。

根据这一规定,可以将银行保险机构的董事会分为执行董事、非执行董事和独立董事,部分非执行董事即便可能符合独立董事的资格,但是只要不被贴上独立董事的标签,可以不承担独立董事的特别职责。

专门委员会方面没有什么大的变化,但是范围更广了“如战略、审计、提名、薪酬、关联交易控制、风险管理、资产负债管理、消费者权益保护等专门委员会。”应该鼓励设立更多更多元更贴合实际需要的专门委员会,如网络安全,可持续发展等。

9.监事和监事会

一是结构和人数。这一部分仍然主要是承继了银行治理指引的规定,因此第66和67条规定了“银行保险机构监事会由股权监事、外部监事和职工监事组成。外部监事与银行保险机构及其股东之间不得存在影响其独立判断的关系。”“银行保险机构监事会成员不得少于3人,其中职工监事的比例不得低于1/3,外部监事的比例不得低于1/3。”这两条在保险机构中此前是未做相关要求的,应该说按照这一规定,对监事会的组成结构的规定相对复杂,有利于进一步发挥监事会的作用。但是仍然存在一点问题,和独立董事一样,外部监事的范围和界定仍然比较模糊,难以真正发挥作用。

二是监事提名。在《准则》中,关于监事的提名第61条明确“非职工监事由股东或监事会提名,职工监事由监事会、银行保险机构工会提名。已经提名董事的股东及其关联方不得再提名监事,国家另有规定的从其规定。”第二款内容存在一点疑问,银行的股东基本都会提名董事,如果主要股东都提名了董事,那么股东监事又谁来提名,是否可能出现没有资格提名的情况?第二款建议调整为已经提名董事的股东及其关联方不得再提名外部监事,更为妥当。

三是监事和监事会职责,《准则》规定了7项监事职责义务和6项监事会职责,在另一项重要的文件《银行保险机构董事监事履职评价办法(试行)》的征求意见稿中第4条明确了评价责任主体,即“银行保险机构监事会对本机构董事监事履职评价工作承担最终责任。”关于监事会的具体履职,赋予监事会评价职责非常重要,是装上牙齿的一种体现。但是监事会要对公司的发展提供监督报告,与独立董事的职责一样,要求过于严苛。

四是监事会人数,《准则》规定银行保险机构监事会成员不得少于3人,并且职工监事、外部监事的比例不得低于1/3,目前银行监事会的规模普遍较大,至少在上市银行和一般上市公司的对比可以看出,但是如何避免银行监事会流于形式,值得我们进一步观察。

  1. 其他相关制度

最后一部分将其他几章内容统一说说,严格来说这些内容已经不完全是公司治理的基本制度了。

一是利益相关者和社会责任,也就是我们常说的ESG,这个潮流《准则》一定要追一下的,用第七章完整的阐述了利益相关者保护的内容,应该说为中国公司治理利益相关者实践提供了很大的支持,银行保险机构如能最先落实这些理念,将会产生巨大的示范效应。这一章第82条明确“银行保险机构应当定期向公众披露社会责任报告”,这可以说是ESG领域在全球都领先的一种要求。

二是激励约束机制。在第85条和86条明确建立了延期支付和扣回制度,规定“银行保险机构执行董事、高级管理人员和关键岗位人员绩效薪酬应当实行延期支付。”“银行保险机构绩效薪酬支付期限应当充分考虑相应业务的风险持续时期,且不得少于3年,并定期根据业绩实现和风险变化情况对延期支付制度进行调整。”同时明确建立董监高履职评价制度,这是A股上市公司非常缺乏或者所即便写了也流于形式的一条。

三是信息披露。除去关于披露原则、内容的规定,第94条明确了披露方式及时间,“银行保险机构应当建立公司网站,按照监管规定披露相关信息。银行保险机构年度信息披露报告应当于每年4月30日前在公司网站发布。临时信息披露报告应当自事项发生之日起10个工作日内在公司网站发布。”实际上我们可以发现几家出现了风险事件的银行在信息披露方面就存在一定问题,过去两年的年报都无法在网站上找到,说明披露存在问题,强制披露年报可以有效的形成风险预警。

四是风险管理和内控制度。一直以来银行的风险管理和内控制度是最完善的,受到各类监管指标的监督,《准则》明确了“银行保险机构董事会承担全面风险管理的最终责任”,进一步明确了董事会的核心职责。

五是界定公司治理失灵。在《准则》附则中明确界定了“公司治理机制失灵的情形”,“包括但不限于董事会连续一年以上无法产生;公司董事之间长期冲突,董事会无法做出有效决议,且无法通过股东大会解决;公司连续一年以上无法召开股东大会;股东大会表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例,连续一年以上不能做出有效的股东大会决议;因资本充足率或偿付能力不足进行增资的提案无法通过;公司现有治理机制无法正常运转导致公司经营管理发生严重困难等情形及监管机构认定的其他情形。”这也是在各类正式的规范性文件中首次定义这一概念。

六是其他金融机构参照适用。附则还规定“除银行保险机构外,中国银保监会负责监管的其他金融机构参照适用本准则,法律法规及监管制度另有规定的从其规定”,银保监会监管的机构还包括了信托公司等机构,如果也要按此执行,则需要进一步的吃透其中的一些规则设计。

关于征求意见稿规则全文,详见:http://www.cbirc.gov.cn/cn/view/pages/ItemDetail.html?docId=963374&itemId=951&generaltype=2

本文仅作为学习参考用,如有不妥,敬请指教。(本文作者:Panda君)

 



 

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