肖飒 |新法将至，TMT行业八大法定“反诈”义务

2022年9月6日 15:07

來源：香港奇点财经

奇点财经推送于9月6日。

2022年9月2日我国《反电信网络诈骗法》通过，将于2022年12月1日施行。就新法中对于互联网企业的法定义务，特撰写本文与读者探讨，以期为市场主体讲解新法具体规定，协助其知法懂法，弥合非法律人士的“预测可能性偏差”。

一、综合治理，互联网治理是重要板块

我们先来看新法到底规制什么样的行为？答曰：电信网络诈骗。那么，电信网络诈骗的概念要厘清，即“以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，通过远程、非接触等方式，诈骗公私财物的行为。”其中，网络治理是重要环节，没有互联网的参与电信网络诈骗也就没有了基础，但洗澡水和孩子不能都倒了。不可因噎废食，为了100%预防和打击电信网络诈骗而无视市场对于互联网服务的强烈需求，反电信网络诈骗工作应当依法进行，维护个人和组织的合法权益。

互联网服务提供者，与电信业务经营者、银行业金融机构、非银支付机构一样，承担风险防控责任，应当建立反电信网络诈骗内部控制机制和安全责任制度，加强新业务涉诈风险安全评估。

鉴于监管科技的蓬勃发展，执法机关在行使网络监督管理职责时，会采购外部科技企业相关服务。飒姐提醒，采购服务时应当谨防具体操作人员的道德风险，不得泄露被监管企业或个人的商业秘密和个人隐私等。

二、互联网服务提供者之反诈义务

根据新法第四章互联网治理，飒姐总结互联网服务提供者的十大反诈义务，仅供广大互联网企业参考：

八大反诈义务大汇总

（1）用户注册和提供服务时，实名制。否则，不得提供互联网接入服务；不得提供网络代理等网络地址转换服务；不得提供互联网域名注册、服务器托管、空间租用、云服务、内容分发服务；不得提供信息软件发布服务；不得提供即时通讯、网络交易、网络游戏、网络直播发布、广告推广服务。请注意，境外组织或人员如果对境内外电信诈骗活动提供产品、服务等帮助，依照新法也要追究责任。服务器在海外或者公司注册地在海外亦或者相关责任人改变国籍，一旦为电诈活动提供帮助，均要受到我国法律管辖和规制。

（2）涉诈异常账号，应重新核验，采取限制功能、暂停服务等处置措施。

（3）ICP许可和备案。

（4）对App提供封装、分发服务的，应当登记并核验应用程序开发运营者的真实身份信息，核验App功能和用途。加强对分发平台以外途径下载传播的涉诈应用程序重点监测、及时处置。

（5）提供域名解析、域名跳转、网址链接转换服务的，应当按照国家有关规定，核验域名注册、解析信息和互联网协议地址的真实性、准确性、规范域名跳转，记录并留存工作日志，支持溯源。飒姐对于留存日志和溯源影响深刻，在司法实务中，最难解决的就是电子证据问题，控辩双方对于电子证据的形成问题经常有争议，从源头上解决“留痕”问题，有助于查清案件事实。

（6）禁止帮助电信诈骗的行为，如出售、提供个人信息；虚拟币交易等方式洗钱；其他为电诈活动提供支持或帮助的行为。

（7）履行合理注意义务，监测识别和处置涉诈高风险环节：1）提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输、线路出租、域名解析等网络资源服务；2）提供信息发布或者搜索、广告推广、引流推广等网络推广服务；3）提供应用程序、网址等网络技术、产品的制作、维护服务；4）提供支付结算服务。也就是说，网络服务提供者与上述四类业务产生交集时，被法律赋予了合理注意义务，要进行监测识别和及时处置风险，否则，可能导致拒不履行信息网络安全管理义务罪之后果。

（8）支持和协助公安机关取证，同时，被法律赋予一经发现违法犯罪线索或风险信息，根据风险类型主动移送公安、网信等部门之责任。

三、拒不履行信息网络安全管理义务罪的前置法

我国刑法第二百八十六条之一所规定的拒不履行信息网络安全管理义务罪，是典型的法定犯，其前置法在这些年来不断增加。本次《反电信网络诈骗法》也于今年12月1日成为如上罪名的前置法，因此有必要对刑法红线予以重申。

网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，有严重情节的，构成犯罪。请注意，本罪犯罪主体为：网络服务提供者，与新法规制的主体具有逻辑“真包含”关系。同时，新法的效力级别为法律，是本罪名适格的义务法源。鉴于此，新法中对于网络服务者的要求，就是拒不履行信息网络安全管理义务罪之中的“信息网络安全管理义务”。

当然，并不是一不小心没有按照新法的要求做就立刻构成犯罪，刑法是谦抑的。要想构成本罪，还需要几个要件，即经过监管部门责令改正而拒不改正。飒姐在其他法定犯案件中发现，个别监管部门罔顾事实，并没有责令改正就把犯罪线索移交公安机关查办，后涉案公司举证监管部门上门执法当天该公司在集体放假，才真相大白。对于互联网服务提供者而言，到底监管部门有没有责令改正，如果监管部门执法有问题，可以进行行政诉讼，在行政诉讼期间没有履行所谓义务并不能被解释为刑法之“拒不履行”。

构成刑法第二百八十六条之一，还需要有情节严重这一必备要件，有下列情形之一的，属于本罪的“情节严重”：1）致使违法信息大量传播的；2）致使用户信息泄露，造成严重后果的；3）致使刑事案件证据灭失，情节严重的；4）有其他严重情节的。法务小姐姐看到“其他”俩个字总是无奈地说：这是口袋罪。其实，非也。从刑法解释上来讲，“其他严重情节”必须与前面三种情形的严重程度相匹配，举轻以明重，举重以明轻。其中，最容易被互联网企业忽略的是第3）项，刑事案件证据灭失是大事，那么什么会是刑事案件的证据呢，在互联网企业中最多的就是电子证据，只要企业按照法律规定或相关规范进行“留痕”，并根据行业协会要求保持足够长的留存期，一般不会触碰该风险，实在拿捏不准可以来找飒姐团队协助判断。

写在最后

按照惯例，新法之后，各执法机关会对新法规制的行为进行严厉打击，请诸位互联网从业者不要“顶风作案”。根据近期司法实践情况，司法解释等也可能已经在路上。现在还有不足三个月的窗口期，请互联网企业和从业者对自家公司和自己的行为做“自查自纠”，亡羊补牢，法不溯及既往，但未来还进行有意无意帮助电诈犯罪的活动就要受到法律的严厉制裁了。

如上，感恩读者！！

作者简介：肖飒，香港奇点财经专栏作家。垂直“金融科技”的深度法律服务者，知名律所合伙人，中国互联网金融协会申诉委员、中国银行法学研究会理事、中国社会科学院产业金融研究基地特约研究员、中国政法大学法律硕士学院兼职导师、金融科技与共享金融100人论坛首批成员、人民创投区块链研究院委员会特聘委员、工信部信息中心《2018年中国区块链产业白皮书》编写委员会委员，被评为五道口金融学院未央网最佳专栏作者。

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