甲类传染病的范围，依照《中华人民共和国传染病防治法》和国务院有关规定确定。”《传染病防治法》第三条规定，传染病分为甲类、乙类和丙类；根据该法第四条的规定，对于部分乙类传染病及突发原因不明的传染病需要采取甲类传染病的预防、控制措施的，由国务院卫生行政部门及时报经国务院批准后予以公布、实施；需要解除采取的甲类传染病预防、控制措施的，由国务院卫生行政部门报经国务院批准后予以公布。

妨害传染病防治罪被规定在刑法第六章妨害社会管理秩序罪、第五节危害公共卫生罪一节，从条文表述“违反传染病防治法的规定”可以看出，该罪属于法定犯、行政犯。构成该罪的前提是“违反传染病防治法的规定”，因此，传染病防治法关于传染病的范围以及传染病的防治等级的变化将可能影响本罪的认定。

根据《刑法》第三百三十条的规定，构成妨害传染病防治罪，涉及的传染病必须是甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病。根据国家卫健委于2020年1月21日发布的2020年第1号公告，新型冠状病毒感染的肺炎属于《传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施，即属于“乙类甲管”，属于妨害传染防治罪中涉及的传染病。而根据2022年第7号公告，新型冠状病毒感染则自2023年1月8日起属于“乙类乙管”，行为人若在2023年1月8日之后实施新型冠状病毒感染传播或有严重传播危险的行为，将不再构成妨害传染病罪，新冠病毒感染将被排除在妨害传染病防治罪的调整范围之外。

这一问题涉及刑法的溯及力问题。刑法的溯及力是指刑法生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，就是有溯及力，反之则无溯及力。《刑法》第十二条确立了刑法从旧兼从轻原则，该条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”

在法定犯的认定上，前置法发生变化会影响该法定犯犯罪构成的认定，应适用从旧兼从轻原则。

如前所述，妨害传染病防治罪的认定需要结合《传染病防治法》的有关规定。此次国家卫健委公告对于新冠病毒感染防控措施的修改，导致新冠病毒感染不再属于妨害传染防治罪的调整范围。这里，变化的是前置法，该前置法的变化影响本罪构成要件认定。

对于认定犯罪所依据的前置法发生变更的，能否适用从旧兼从轻原则，在实务中也存在争议。值得注意的一个案例是《刑事审判参考》指导案例第862号于润龙非法经营案，该案的争议焦点是未经许可从事非法经营行为，但审理期间相关行政审批项目被取消的，如何定性的问题。该案历时12年，原一审、再审一审均认定被告人于润龙构成非法经营罪，而原审二审、再审二审均认无罪。这种认定差异，根源于对行政审批项目的取消对行为是否构成犯罪的定性存在不同认识。该案终审确立的裁判规则是，认定犯罪所依据的行政法规发生变更的，适用从旧兼从轻原则。

具体而言，在该案中，上诉人于润龙收购黄金的行为发生在2002年8-9月间，即国务院国发[ 2003]5 号文件发布前，按照当时的法律，构成非法经营罪，但在一审法院审理时，国务院发布了国发[ 2003]5 号文件，取消了中国人民银行关于黄金管理的收售许可审批制度，导致《刑法》第二百二十五条第（一）项所依据的行政法规——《金银管理条例》发生了变化。由于关于黄金管理的行政法规发生了重大变化，按照新的行政法规，个人收购、买卖黄金的行为不存在违反国家规定或未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的性质。也就是说，如果国务院国发[ 2003]5 号文件发布后，个人收购、买卖黄金的行为，不认为构成非法经营罪，那么在该文件下发前，个人收购、买卖黄金的行为，在现在审理时，也不应按照犯罪处理，符合从旧兼从轻原则。

飒姐团队认为，前述指导案例的认定思路值得借鉴，既然2023年1月8日起，实施引起新冠病毒感染传播或者有传播严重危险的行为不构成妨害传染病罪，那么在该时间点之前，行为人实施刑法第三百三十条所列的行为，引起新冠病毒传播或者有传播严重危险的，在2023年1月8日仍未作出生效判决的，应根据案件所处阶段和具体情况作相应无罪处理，具体而言：

（1）已经立案的，应撤销案件；

（2）在审查起诉阶段的，应作出法定不起诉决定；

（3）在一审阶段的，可以宣告无罪，或者由公诉机关撤回起诉；

（4）在二审阶段的，应根据一审判决结果作出无罪处理裁判，维持一审无罪判决，或者改判无罪；

（5）若犯罪嫌疑人、被告人被采取强制措施的，应解除强制措施。

《刑法》第三百三十条第一款第五种列举的行为模式，即“（五）拒绝执行县级以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的”为《刑法修正案》（十一）新增，于2021年3月1日生效。经检索，适用该条款认定行为人构成本罪的案例共6个，均为有罪判决。但从各地发布司法机关发布的公开信息以及媒体报道来看，2021年以来，被定罪的案件数量远多于前述数据，仅因违反政府机关、相关机构的规定隐瞒行程而被认定构成本罪的案例即多达数十个。

这里值得注意的一个问题是，《刑法》第三百三十条第（五）项行为是实施了拒绝执行县级以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的行为，但值得注意的是，只有前述防控措施本身是合法的，违反这些措施的行为人才符合本罪的行为要件。因此，这里一个抗辩要点是：就被指控的行为所违反的“县级以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施”的合法性问题。我们已经注意到，一些地方政府机构、防疫办等机构采取的防控措施比较激进，合法性存疑，有的甚至涉嫌严重违法，例如制定机关超越职权、防控措施与上位法抵触等。如果防控措施既不在《传染病防治法》、《突发事件应对法》、《突发公共卫生事件应急条例》等相关法律、行政法规的法定措施之内，也不在各省市采取法定方式授权的行为种类之中，则该等措施可能涉嫌违法。因此，在评价违反某种防疫措施的行为是否构成本罪时，应将该等措施的合法性纳入审查范围。