肖飒 | 致NFT藏友:维权之路如何不“漫漫”?

2022年8月17日 13:11
來源:香港奇点财经
奇点财经推送于8月16日。

 

近期,陆续接到藏友们的留言和来电,将自己的遭遇告诉了我们,鉴于咨询量巨大,我们将共性问题总结出来,供大家参考。由于国内目前数藏平台数量众多且经营模式千差万别,今天飒姐团队只能以较为抽象的方式,为大家分析一般情况下,数藏消费者的维权方式和路径选择。请读者注意,本文不是正式法律意见,仅是一般性普法。我们强烈建议大家在处理与自身利益相关的具体案件时,咨询专业律师,飒姐团队一直都在。
一、真数藏还是假数藏?
目前国内市场的数藏平台良莠不齐,其中亦有假数藏平台滥竽充数,以数藏之名掩盖犯罪之实,所以对于数藏平台暴雷的问题不能一概而论假数藏在创设之初,便已经决定其最终迈向死亡的命运,而对于真数藏而言,在平台没有违规行为的情况下,暴雷多是因为平台方经营不善NFT行业在目前国内监管并不明确,法律定性也并不清楚的情况下,入局NFT是存在一定风险的,致使平台方经营不善的原因可能来自各方面,借款方自身经营决策失当导致企业资金周转不灵,或者是受经济形势、政策变动的影响而陷入经营困境,这都是企业运营中常见的商业风险。

如果藏友能与平台达成合意,通过协商的方式解决问题,对于藏友、平台以及前端IP来说无疑是最好的结果。以书面协议的形式将双方合意固定下来,以防止被开空头支票即使平台方未能如约履行,藏友亦可以拿着有效的协议去约定的管辖法院提起民事诉讼。

 

二、刑事报案还是民事起诉?
每位藏友在平台“暴雷”后,最关心的问题还是自己如何在这种情况下拿回自己的资金,避免或者尽可能减少自己的损失,此无外乎刑事和民事两种途径,两者各有优劣,下文进行详细的说明,供藏友根据情况自行选择。(一)民事诉讼

 

藏友如果无法通过协商的方式解决问题,那么民事诉讼会成为接下来的选择。藏友可以拿着与平台方签订的有效用户协议前往约定的法院提起民事诉讼,要求平台方履行合同内容

民事诉讼的优势在于容易启动,藏友在民事程序中可以掌握一定的主动权,判决具有强制力、可以申请法院强制执行。但是民事诉讼的过程中会产生律师费、诉讼费等费用,同时由于法院近年来“案多人少”,民事普通程序加上后期的执行大约需要一到两年的时间

更令人头疼的是“执行难”的问题,即使藏友的诉求得到法院的支持,也投入了律师费、诉讼费,如果平台方没有可供执行的财产,法院也只能表示无能为力。

(二)刑事报案

如果平台有搭建资金池、虚构NFT藏品等违法行为,平台方可能涉嫌非法吸收公众存款罪、诈骗罪等犯罪。符合法律法规的数字藏品平台多是一种信息中介,仅为IP方和藏友之间搭建信息平台,促成双方交易。但是一些平台由于自身规模有限、找不到足够的有实力的IP方等原因,会虚构数字藏品或者发行侵权数字藏品以吸引藏友。

特别是对于与实体资产对接的数字藏品,平台为了不断获利,不停地制造新的假数字藏品,却实际上没有相应的实体资产的支撑,平台漏洞如“滚雪球”般越滚越大,最终无法收场,平台暴雷。建议藏友前往公安机关报案,根据《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》当中的规定,“查封、扣押、冻结的涉案财物,一般应在诉讼终结后返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的,按照集资参与人的集资额比例返还。”

三、现实很骨感
第一,在涉众型经济犯罪案件当中,被害人除本金外,投资人的其他损失并不能得到赔偿,其无权要求被告人归还法定范围内的利息、违约金或滞纳金,乃至迟延履行的利息。第二,退赔率低,某市法院裁判的8起涉众型经济犯罪案件中,判决追缴14256.3万元,但实际追缴仅为2177.7万元,追偿率约为15%,追偿率最高的一起案件也仅有50%。究其原因,一方面是因为法院对于被告人对被害人的退赔情况、对被告人财产的追缴情况,仅作为酌定的量刑情节,这使得被告人退赔的积极性不高;另一方面,平台方想退赔也有心无力

案件进入刑事程序后,藏友也很难再控制诉讼节奏,从公安机关立案侦查到法院将集资款退还给藏友通常需要一年以上的时间,而涉众金融犯罪案件的特点即是涉及面广、参与人数众多,最后的退赔工作也是一项浩大的工程

 

四、公安不立案,可自诉
《刑事诉讼法》第三编第二节自诉案件,被害人有证据证明被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当受到刑事追究,公安机关或者人民检察院(检察院承担部分罪名的侦查工作)不予追究的,可直接到人民法院提起刑事自诉。也就是说,如果公安机关对互联网金融刑事案件,迟迟不立案,被害人可以直接到法院起诉,但应该承担证明被告人有罪的举证责任。

 

第二百零四条自诉案件包括下列案件:

(一)告诉才处理的案件;

(二)被害人有证据证明的轻微刑事案件;

(三)被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。

 

到法院起诉被告人,需要准备《刑事自诉状》递交给被告人注册地或犯罪行为实施地等人民法院,根据北京某法院提供给公众的刑事自诉状模板,我们略作修改,提供给大家备用。

 

刑事自诉状模板
自诉人:姓名、性别、出生年月、民族、职业、工作单位及职务、联系电话、住址(自诉人无法告诉或者不能亲自告诉的,自诉人的法定代理人、近亲属可代为起诉) 

被告人:姓名、性别、出生年月、民族、职业、工作单位及职务、联系电话、住址、对被告人出生年月不了解的,直接写年龄;如被告人是单位的,应当写明:单位名称、注册地、三证号码、法定代表人姓名及联系方式、实际经营地等

 

案由和诉讼请求:写明控告的罪名和具体诉讼请求,互联网金融领域的罪名多为:刑法第192条集资诈骗罪、第266条诈骗罪、第224条合同诈骗罪等(由于刑法第176条非法吸收公众存款罪的侵害法益为国家金融管理秩序,根据两高一部司法解释,集资群众的法律地位是集资参与人而非被害人,因此,刑事自诉不一定能立案成功)

 

事实与证据:被告人事实犯罪的时间、地点、手段、情节、危害后果等。

 

上述事实有下列证据证实:附有书证、证人证言(证人联系方式要注明)、数据电文等原件和复印件。

 

此致

XXX人民法院

 

附:本诉状副本X份(自诉状副本份数应当按被告人的人数提交)、证据材料等

自诉人:亲笔签字或盖章

年  月  日

(一)被害人身份证明材料证明被害人身份的材料,在各地法院略有不同,我们以北京某中级人民法院的标准为例:

 

被害人为自然人的,需提供身份证原件及复印件,经法院核对,复印件和原件内容无误的,应当收取复印件,将原件退还给被害人;

没有居民身份证的,需提交户口簿、军官证、护照等能够证明身份信息的证件及复印件;

被害人为法人或其他组织的,需向法院提供营业执照或证明该组织有效成立的法律文件原件及复印件;还需提供法定代表人或主要负责人身份证明及职务证明,并加盖公章;

委托律师代理的案件,不需要当事人身份证证明原件

 

被害人死亡、丧失行为能力的,其法定代表人或近亲属可代为起诉。其中,近亲属的范围包括:夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。(法律渊源为《刑事诉讼法》第一百零六条)

 

(二)哪个法院管辖?

对于可能被判处无期或者死刑与危害国家安全、恐怖活动的犯罪,被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,而公安机关或者检察院不予追究被告人刑事责任的,当事人可以向中院直接提起刑事自诉。

一般而言,刑事自诉案件由犯罪地的人民法院管辖。当事人向中院提起刑事自诉,应当提供犯罪地在其辖区的证据。

“犯罪地”是指:犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。

管辖权冲突问题,如果两个以上人民法院都有管辖权(互金涉众案件,基本都具有这个特点),那么,由最初受理的人民法院管辖。必要时,可以移送主要犯罪地的人民法院管辖。

 

(三)起诉及受理

根据相关规定, 被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事自诉过程中,有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的,被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。因受到犯罪侵犯,提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿“精神损失”的,法院不予受理。

请注意,被告人非法占有、处置被害人财产的,应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理。

虽说飒姐团队律师均有刑法背景,但也不希望全世界都是刑事诉讼,尤其是涉及经济犯罪案件,我们向来主张:如果可以谈判解决,尽量先谈,刑事立案一旦成功,再谈的意义就很有限了

群体之间的利益协调与平衡是一个难题,平台及其代理人如果出面,往往得不到群体的认可;办案机关的人往往又没有时间精力;协会的工作人员确实忙到不可开交无法一一照顾;最高效的还是藏友群体自身形成“授权代理”结构,由专门的委员会进行统筹立案与否的谈判。同时,一旦刑事立案之后,藏友可考虑及时足额报案,防止最终财产分配时有遗漏(但注意,切勿形成群体性事件,于人于己都没有益处)。

鉴于刑事程序周期的冗长,没有1.5-2年很难走完一个案件的全流程,在判决生效之前,所有人都无权处分涉案资产,包括平台自身和办案民警,只有当案件结束后,由法院执行庭进行资产处置,所以,涉刑案件的等待周期确实较长,藏友务必了解并尽量克制急躁情绪。

 
五、“摇车”还是“下车”?
每一位藏友都不希望自己的血汗钱白白流失,“摇车”还是“下车”的问题,不得不慎重考虑。一旦出现群体性事件,藏友追回资金更加难以保障,而且可能会因为不理性的维权使得自身陷入犯罪的泥潭,对于整个数字藏品行业而言,更是毁灭性的打击。整个行业可能因此错过发展的机会,就算之后花费10年、20年的时间也于事无补。此外,一旦刑事立案,平台老板本人的还款意愿随即大打折扣。就团队的经验,公诉刑事案件一旦立案,涉事人员会被纷纷带进警局,有的进行询问,有的进行讯问,通常很快可以划定“嫌疑人范围”,毕竟公司组织架构一目了然,员工之间也能够印证。因此,很快平台CEO、COO、CFO等就会被采取强制措施,也就是刑事拘留,这时候他们已经基本与外界隔绝,手机等通信工具被扣押。此时,通常是平台老板和高管的太太们着急救人,聘请律师,找熟人,与藏友协商等,但其本身掌握的社会资源有限,也需要基本的生活保障,所以,藏友此时能拿到的钱款较少,甚至没有

 

六、如何甄别合规平台?
(一)是否取得了相应的资质对于数藏平台而言,有两项必须取得的牌照,那就是区块链信息服务备案与安全评估报告《增值电信业务经营许可证》,如果平台并没有此两项牌照而从事相应的数藏业务,那么就存在合规问题。而且根据数藏平台具体应用的不同,还需要具备《网络文化经营许可证》、《拍卖经营批准证书》等不同的牌照,才能够达到合规的最低要求。(二)平台是否具备相应实力

对于挂靠一些著名IP的数藏平台而言,平台是否具备相应与著名IP合作的实力就是不得不考虑的内容。一个此前名不见经传没有任何背景的数藏平台,平台中却包含了诸多明星、动漫人物等相关数字藏品,其真实性就不得不让人怀疑。

(三)平台前身是否有不利消息

目前数字藏品平台诸多,已有“乱花渐欲迷人眼”之兆,甚至之前一波搞资金盘的已经进入NFT,了解平台的前身今生,才能不会误入迷坛,竹篮打水一场空。

 
写在最后
藏友需要维权,数藏行业亦需要发展,依法维权、理性维权,才是藏友的正确解决路径。了解法律常识,理解人民法院受案范围和节奏,才能不被“以讹传讹”,做到心中有数以上就是今天分享的内容,感恩读者!

作者简介:肖飒,香港奇点财经专栏作家。垂直“金融科技”的深度法律服务者,知名律所合伙人,中国互联网金融协会申诉委员、中国银行法学研究会理事、中国社会科学院产业金融研究基地特约研究员、中国政法大学法律硕士学院兼职导师、金融科技与共享金融100人论坛首批成员、人民创投区块链研究院委员会特聘委员、工信部信息中心《2018年中国区块链产业白皮书》编写委员会委员,被评为五道口金融学院未央网最佳专栏作者。

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