肖飒 | NFT中国发展存在的法律风险及如何合规的探讨

2021年5月30日 08:00
來源:香港奇点财经专栏作家肖飒

奇点财经推送于5月30日

一、一场正在进行的NFT诉讼

(一)起诉事实:Jeeun Friel v. Dapper Labs

NBA TOP Shot是一款由Dapper Labs公司与NBA合作推出的基于区块链的NBA数字收藏卡牌,即将各种球星的高光时刻上链并制作成NFT。这一项目在今年初相当火热,据统计,截至今年二月底,成交额已超过2.6亿美元,增幅达390%,买家数量超11万人。

5月12日,一名NBA Top Shot用户起诉Dapper Labs及其首席执行官,指控其出售的NFT实质上是一种未注册的证券,原告指控Dapper Labs应当在美国证券交易委员会(SEC)注册,但后者并没有这么做。另外,原告还指控该公司利用NBA Top Shot故意阻止收藏家提取资金“长达数月”,以人为地支撑平台的市场价值。目前,这一指控尚是私人性质的,所有指控均是基于原告的“个人了解”。被告Dapper Labs有30天时间来回应传票,但目前尚未作出相关动作。

NBA TOP Shot的用户协议要求玩家同意其“主要将NFT用作游戏对象,而不是用于投资或投机”。但是,原告也确实声称,该平台使投资者从其营销材料中“期望获利”,即平台的营销材料大肆宣传了该平台的成功以及NFT的内在稀缺性。

(二)豪威测试

就该诉讼的走向而言,法院应当会再次使用豪威测试(Howey Test)来决定原告与被告之间的交易是否具有投资合同特质,进而判断NFT卡牌是不是一种证券。

所谓的豪威测试包含四个条件:1.是不是金钱(money)的投资2.该投资是否期待利益(profits)的产生; 3.该投资是否是针对特定事业(common enterprise)的4.利益的产生是否源自发行人或第三人的努力

相比其他国家对证券的定义,这一标准能涵盖的证券范围相当宽泛,以至于“Crypto Mom”SEC专员海斯特·皮尔斯(Hester Peirce)也曾批评指出用这一标准衡量加密资产是否是证券“对整个行业效果不佳”。

(三)案例走向对我国的影响

虽然我国对证券定义较窄,根据《证券法》第2条第1款规定,证券的范围仅为“股票、公司债券、存托凭证和国务院依法认定的其他证券”,即使类似NBATOP Shot的NFT卡牌在美国被认定为证券,也很难在我国作出同样的认定;但是,根据《证券法》第2条第4款规定,在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动,扰乱中华人民共和国境内市场秩序,损害境内投资者合法权益的,依照本法有关规定处理并追究法律责任。

因此,如果NFT在国外被认定为证券,那么其发行和交易活动也可能纳入我国的保护管辖范围内。

二、NFT的ICO风险

如果一些NFT可被认定为是证券,或者至少被认为具有证券性质,那么随之而来的问题是,其制作发行是否可能构成我国官方明令禁止的ICO行为。

要说NFT可能具有证券性质,其发行构成ICO,这乍看之下是一个滑稽的命题。毕竟,我们都知道NF T的本质特征在于其资产最小单位就是1,不能再进行分割,这与其他同质化代币或者带有百分比修饰的股票证券等存在根本的不同。

第一,NFT是否具有实质形成“同质化代币’的可能?

在以太坊区块链上, NFT是基于如ERC-1155这样的标准创建。使用ERC-1155标准创建的代币可确保唯一性,因此我们说NFT是“非同质化的”。但是,创建一个NFT在技术上并不困难,如果我们铸造数量庞大的基本相同的NFT,并把它们分发到市场上,那么一种“同质化代币”是否就自然形成了呢?就像人民币一样,每张人民币彼此之间也不是完全相同的,都有相应不同的编号,但编号不同并不影响对其种类物的认定。

第二,“分段式”NFT项目的影响。

例如,一个名为“F· NFT”的去中心化项目使NFT所有者能够对自己的作品token化出部分所有权,从而促进NFT百分比化的买卖。另一个名为“DAO-FI”的项目可将不可替代的ERC-721代币分解为可替代的ERC-20代币,使买家对NFT可以拥有一部分所有权。如此, NFT相当于作为一种原本不可分割的特定资产,创造出了其他的可以相互替代的代币,若以这种方式进行融资,在行为模式上则与我国明令禁止的ICO非常相似。

三、NFT交易市场或交易所风险

(一)历史回顾

十年前各种交易所成风,各地雨后春笋般地生长出很多商品交易所(或称大宗商品交易市场)、艺术品交易市场、股权交易所和产权交易所,将艺术品、邮币卡、各类普通商品进行包装,哄抬价格,诱引金融消费者进场,期间,有很多交易所还出现了专门的“讲师队伍”,给小白客户讲K线、波段、案例,忽悠小白深度套牢。

2011年38号文《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》、2012年37号文《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》先后出台,专门清理整顿权益类交易、大宗中远期交易以及其他标准化合约交易的各类交易场所。其中,对于电子撮合、匿名交易、不得拆分为均等份额发行、标准化合约等进行了排除性规定,违反其一,就应被清理整顿。

当年基本上只保留了省级人民政府批准设立的交易所(数量极少),对于新设交易所,还要求经国务院或者国务院金融管理部门的批准。现实中,取得这两种批准,堪比蜀道,存世量极少。

(二)现状及风险

基于NFT目前集中于知识产权、文化艺术品领域,话题热,名人骚客纷纷做出尝试,画家、歌手、运动员都在打造自己的NFT资产。可以确定的是,生产NFT资产并持有自己的NFT资产是大概率会被中国法律容忍的。逻辑很简单,并未伤害公众或不特定人利益,民众对于自己的资产有处分权,也拥有利用技术加工虚拟资产并持有的权利。

问题出在“NFT交易”上,偶发的熟人之间的交易,法律也不会强人所难。但倘若出现“集中竞价”做市”标准化合约”权益持有人超过200人”则违反了国务院办公厅发布的规范性文件,交易市场组织者和参与者行为在中国属于违法。根据司法实践经验,类似行为可能会招惹两条红线:一是当文化艺术品的公允价值不高,却炒到天价,甚至有推手操控时,刑法将评价其行为涉嫌诈骗罪;二是当文化产品的权益被等额分份或有期权期货等交易,则刑法将有可能评价其行为涉嫌非法经营罪

四、NFT反洗钱的难点与分析

(一) NFT的高溢价

在传统金融机构反洗钱的工作中,打击洗钱行为的关键之一是判断交易价格是否合理。而正如所述,由于NFT的兴起时间不长且市场对其前景的估值很高,目前NFT艺术品的拍出价格远超各方心理预期,所以,很难通过其交易价格的规律找到涉嫌洗钱的线索,监管人员或侦查人员追踪该等交易链条将非常困难。

但是,NFT的另一优势在于其交易过程、权利人、创作人等信息均被记录在链上,如监管与司法机关能够利用好这一点,缩小并相对确定嫌疑人的范围将变得较为容易。

(二)监管的不明确

从传统金融来看,我国已出台一系列法律法规对反洗钱问题做出阐释,金融机构也出台了相应办法来管控洗钱行为,并且在法律条文和办法规定中列明了反洗钱的义务主体和他们所要承担的职责,因此相关人员对洗钱行为的管控是有义务来源的,拒不履行相关义务可能构成洗钱罪的不作为犯。

但是,目前我国尚未对一般的虚拟货币洗钱风险防范出台相应的法律法规,因此一般虚拟货币交易商没有反洗钱法定义务来源,这为虚拟货币领域的洗钱问题埋下隐患。至于NFT艺术品流转的交易平台,更是不存在针对性的规定,虽然目前该等平台多架设于海外,但是仍有必要未雨绸缪。

进一步来说,由于监管层面未授予客观存在的虚拟货币领域以经营牌照,自然更不会有对实名的要求和对自然人开户的限制,这也为洗钱行为创设了更大的空间。

五、NFT交易所中国法项下的解决路径

(一)

相对于发币ICO, NFT的法律容忍度会比较高。目前能够想到的解决办法不是到海外持牌也不是把运营团队挪到新加坡,而是两种尝试:是协议转让,但很容易涉嫌“电子撮合”需要细致规划;二是比较放心大胆的做法:持牌经营,这里的持牌不是交易所牌照,而是类金融牌照。

既然是类金融行为,在中国法律项下最妥当的办法是持有能够涵摄业务范围的牌照。从37号文的启发,“拍卖” 被排除在违法之外,因此,可以尝试购买拍卖行控股权或合作等方式,在牌照允许范围内进行相关业务,经观察日本二奢类拍卖行,都是在网上集中展示,给一个时间段进行竞价,最终由程序自动给出结果,商品也随即被程序安排邮寄发往全世界各地。

从BTC这一世界的基石开始,加密资产的金融属性刻在DNA里,从清结算到Defi,无一不渗透着金融的魅影。NFT也不例外,如果没有炒作价值,它不名一文。

(二)

另一个路径,是典当。典当行作为地方金融机构,不仅有融资功能,还有将绝当品进行售卖的合法权利。在这个牌照的经营范围内,如果与NFT的诉求相匹配,也许可以碰撞出不少微创新。由于在牌照范围内经营,不涉及红线问题,至于新业务方式可以与监管部门协调沟通,在当下“放管服”的趋势下,持牌机构的合法微创新是受到普遍鼓励的。当然, 还有风险性较高的路径,那就是协议交易。线下操作比较常见,但在线上频繁协议交易,突破OTC的频率,实质上形成连续竞价、电子撮合、匿名交易等,就容易被各监管机关误解,从而滑向违法。(本文编辑:卜彬彬)

作者简介:肖飒,香港奇点财经专栏作家。垂直“金融科技”的深度法律服务者,知名律所合伙人,中国互联网金融协会申诉委员、中国银行法学研究会理事、中国社会科学院产业金融研究基地特约研究员、中国政法大学法律硕士学院兼职导师、金融科技与共享金融100人论坛首批成员、人民创投区块链研究院委员会特聘委员、工信部信息中心《2018年中国区块链产业白皮书》编写委员会委员,被评为五道口金融学院未央网最佳专栏作者。

(声明:欢迎登陆网站https://sfl.gloal/或关注公众号“奇点财经HK”。如需转载请向[email protected]提出书面申请。奇点财经是全球首家提供多语种及专注于ESG投资与金融科技领域的媒体,是香港期刊协会创会会员。)


友情提示:请下载奇点财经APP(点击 IOS版 或 安卓版)或关注奇点财经公众号(奇点财经HK)以得更全面的信息。