疫情下董事会应关注的十大治理议题

2020年5月5日 18:20
來源:香港奇点财经特邀专栏 法经笔记

奇点财经5月5日推送

法经笔记按:新冠肺炎疫情席卷全球,生产生活的方方面面都受其影响。复工期未明,裁员潮袭来,资金链断裂,大范围减薪,全球各地的公司都迎来了自2008年金融危机以来的“至暗时刻”。“黑天鹅”的到来打得人们措手不及,而相关业者已开始思考疫情带给公司治理的挑战与对策。本期法经笔记为您编译了美国盛德律师事务所(Sidley Austin LLP)今年三月底总结的,疫情期间董事会应当关注的十大公司治理问题。尽管目前国内疫情已基本平缓,海外疫情仍然在蔓延,但是我们更应该从中吸取关于突发 事件对于治理的影响,以备未来的挑战。

一、员工健康与安全

管理层应设定一个保护雇员健康安全与切实行动减缓新冠肺炎传播的基调,同时应对管理层进行监督,看其是否尽力遏制新冠肺炎传播,从而保护员工及其家人、消费者、生意伙伴以及整个社会的健康与安全。公司也应考虑如何减少因雇员请病假导致的岗位空缺与运营部门关闭造成的经济损失。

二、运营与风险管理

通过定期的董事会会议听取管理层汇报,监督管理层识别、优先考量与处理商业运营的重要潜在风险。根据风险影响的性质,监督的角色可由审计或风险委员会担任,可能的话由全体董事担任则更适宜。会议记录应记下董事会关于新冠疫情相关事项所做的考量和决定。公司管理层,尤其是被高度监管的企业,应持续关注合规风险,特别是要严谨遵守网络安全相关规定。

会议记录应记下董事会关于新冠疫情相关事项所做的考量和决定。公司管理层,尤其是被高度监管的企业,应持续关注合规风险,特别是要严谨遵守网络安全相关规定。

三、商业持续性

考虑商业持续性计划能否应对已知风险,包括与管理层讨论相关应急事件,并依据疫情发展持续评估商业计划的丰富程度。商业持续性计划要考虑以下几个方面:

a. 雇员安排:疫情爆发导致越来越多的员工必须远程办公甚至无法工作,公司应持续评估保持商业运营所需的最低员工数以及远程办公科技设施,同时如前所述,要减少人员变动导致的经济损失。

b.供应链断裂:与管理层评估供应链断裂对商业运营的影响并商讨相应对策,如寻找替代供应路径。要求管理层评估履行合同义务困难的风险,研读与客户签订的合同的相关条款,如不可抗力、违约情形与合同解除等,以备后患。

c.资金流动性:与管理层评估疫情对企业资金造成的短期与长期影响,及其对金融市场造成的极端波动性。考虑寻求更多融资途径以及对债务融资协议退出条款进行修正。

d.内部控制与审计:考虑疫情是否会对公司的内部控制和审计产生影响。对上市公司而言,内部控制的任何重要变化都需要在下一周期的财务报告中披露。

e.关键人员风险与紧急继任计划:确认是否有应对疫情而更新的继任计划,是否有明确的个人在现任首席运营官(CEO)感染新冠肺炎后,能马上担任临时CEO。对于其他重要关键人员也要制定相应继任计划。

f.激励措施:考虑以往的激励措施在疫情期间是否仍适用,确保员工的适当行为能得到鼓励。可以考虑推迟设定激励措施的目标,直至不确定性减少或在激励计划的既定目标中增加更多的灵活性。

g.董事会/治理连续性:考虑董事会治理机制在疫情持续期间能否有效运作。可提前商定未来3-4个月内的特殊董事会会议和/或电话会议的安排。考虑将面对面会议改为电话会议以减少病毒传播风险。考虑若董事会会议不够法定人数是否有应对措施。董事应经常出席行政会议,共同商讨与评估管理层应对危机的成绩与不足。

确认是否有应对疫情而更新的继任计划,是否有明确的个人在现任首席运营官(CEO)感染新冠肺炎后,能马上担任临时CEO。对于其他重要关键人员也要制定相应继任计划。

四、危机处理

在这一动荡时期,雇员、股东和其他利益相关者都期待着董事会在必要时采取迅速且果断的措施。应考虑是否有一份有效的、应对疫情的危机处理方案。一份有效周延的方案将帮助公司妥善处理危机,既不会让公司疏于应对也不会过度反应。一份有效的危机处理方案包含以下因素:

a.跨部门协作:危机应对小组应当包括管理、公关、人力资源、法律和金融等关键人员。公司应在当下就任命好相关人员,开会并组建危机应对小组,方能在疫情进一步发展之前采取相应应对措施。疫情期间,危机应对小组须定期与董事会、特定董事或委员会会面。

b.迅速果断部署:危机处理方案应包含危机应对程序,通讯模板,清单及手册等,方便做出有效、及时、灵活的部署,以应对各种情况。危机应对小组应熟悉危机处理方案中的各项内容,并能在收到通知后即刻执行方案。

c.应急计划:危机本身难以预测,但公司应尽力预估所有潜在的危机,并做出相应的应急计划来应对,尽量减少临时决策。

d.全面沟通:董事会应监督公司的沟通策略。危机应对小组内清晰的沟通和计划可让公司在对内和对外的沟通上保持冷静和全面,帮助人们在这一动荡期间建立信心。

危机处理方案应包含危机应对程序,通讯模板,清单及手册等,方便做出有效、及时、灵活的部署,以应对各种情况。

五、监督上市公司的公告与信息披露

公司必须考虑是否已就疫情对公司运营和资金造成的实际和预估影响做出了充分的公开披露。披露程度取决于多种因素,如公司是否在疫区或高度受影响行业(如航空和医疗企业)有重要的商业运作。无论如何,董事会应密切关注(监督),确保公司做出准确、完整且能反应即时情况的信息披露。信息披露关注内容包括:

a.盈利预测:考虑是否下调先前发布的盈利预测中的盈利目标,以反映疫情造成的实际和预估影响,同时应对目标调整做出解释。鉴于疫情影响难以预测,可以考虑撤回已发布的盈利预测或避免在近期发布新的预测。

b.风险因素披露:考虑根据疫情,对风险因素披露内容做出增添和修改。内容可包括:
①由因旅行限制令、强制隔离或保持社交距离而受影响的员工、客户和供货商,生产延迟,生产设备和仓库关闭,物流停运和人员配备短缺等造成的商业运营影响。
②全球宏观经济、疫情持续时间和影响等不确定性,以及需求和消费的减少。
③信贷与流动性风险,债务和合同违约。
④存货减记与资产减值造成的损失。

c.管理层有关资金情况和运营成果的讨论和分析(MD&A):考虑疫情对公司运营、资金情况、流动性、运营成果和前景造成的实际和预估影响是否会在投资该公司证券时认定为重要因素,从而需要做出披露。考虑疫情对公司造成的既定和预估影响是否是一种“已知趋势或不确定性”,并因而需要在下一周期公开报告里的“管理层讨论和分析”章节做出披露。考虑披露是否清楚说明了疫情对公司未来运营的潜在影响。

d.前瞻性声明:考虑公司的前瞻性声明里的免责语句是否能充分保护公司,免责语句须具体并与风险因素和其它公开披露内容相连贯。

e.内容更新:考虑是否要对先前做出的披露进行修改,以确保其准确和完整。虽然目前并没有明确规定公司有更新前瞻性声明的义务,但公司是否有义务在一段时间后对前瞻性声明中不准确或误导性内容做出修改,各法院仍有分歧。

f.股东委托书:鉴于美国证监会强调董事应监督和讨论公司对重大风险的应对,应考虑增加股东委托书中董事监督公司应对疫情相关风险的内容披露。

披露程度取决于多种因素,如公司是否在疫区或高度受影响行业(如航空和医疗企业)有重要的商业运作。无论如何,董事会应密切关注(监督),确保公司做出准确、完整且能反应即时情况的信息披露。

六、内幕交易合规与公平披露

a.内幕交易:密切监控并考虑采取更严举措,限制有可能获取有关疫情影响的、重要非公开信息的内部人员折价交易公司证券。审慎考虑公司是否有可能利用被严重压低的股价回购股票。

b.公平披露规则:注意公平披露规则的要求,尤其是与客户和其他利益相关者分享疫情影响信息时。

七、年度股东大会

根据美国疾控中心避免50人以上集会的建议,应与管理层考虑是否采用视频会议形式或混合形式(面对面会议+视频会议)来举行年度股东大会。上市公司若考虑变更股东大会举办日期、时间和/或地点,包括把会议形式转为视频会议或混合形式会议,都应审核是否符合州法、证券交易所规则、公司章程和章程实施细则(bylaws)等相关规定。

八、股东关系

主要关注积极股东与恶意收购。确保和关键股东保持联络,并时刻关注其关切的问题,同时持续监控公司股份的变动。接下来数月中小型基金的资本赎回可能导致股东积极主义的挑战(shareholder activism campaign)和委托书收购(proxy contest)的减少。然而可预见的是,资金充足的积极股东将在目标公司极度脆弱时对其发起挑战。同理,资本雄厚的战略买家也会在此时发动不请自来的要约收购。若他们还未采取行动,董事会应着手更新或启动防御准备计划,包括聘请专业打委托书争夺战(proxy fight,即投票代理权争夺)的律师,审查结构性防御措施,准备一份“毒丸”计划以及制定紧急状况下的沟通方案。

九、战略机会

与管理层考虑是否有机会进行符合公司战略的并购,如借疫情之机对处境糟糕的公司发动收购。

十、疫情后果的影响分析

与管理层考虑疫情造成的人们的行为变化是否会有长期潜在影响,如员工和消费者行为和预期。同时准备在疫情减缓后评估公司应对疫情的表现,总结错误和经验,并提出可行的改良建议。

编译整理自 Ten Considerations for Boards of Directors,Holly J. Gregory, Rebecca Grapsas and Claire Holland, Sidley Austin LLP, March 29, 2020.
原文链接 https://corpgov.law.harvard.edu/2020/03/29/ten-considerations-for-boards-of-directors/

编译:曹炜嘉(华盛顿大学金融法博士研究生)
校对/编辑:Panda君

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