肖颯 | 藏品銷售,如何做到合規?

2021年8月14日 08:53
来源:香港奇點財經特邀專欄作者 肖颯

奇點財經推送於8月14日

近期,國內NFT市場越發活躍,多家知名企業紛紛下場,銷售攝影作品、網路綜藝節目的音頻(視聽作品)和歌曲的NFT:知名企業A通過旗下電子商務平臺,銷售多個畫作的NFT,並限量發售了多款NFT數字攝影作品的皮膚,該等皮膚可作為支付場景的背景進行展示;B限量發售了某知名人文談話節目的音頻NFT;知名音樂平臺C預告其即將限量發售某歌曲紀念版的NFT數字藏品,且已開啓預約通道。颯姐團隊此前已在多篇文章中分析過NFT的多個不同應用場景下相關主體的法律風險,今天針對國內現有的幾種嘗試,來聊聊NFT數字作品銷售平臺的法律風險(NFT鑄造對象如美術作品、攝影作品、音樂作品、視聽作品等)。

1.民事法律風險

1.1著作權侵權風險

《著作權法》第三條規定,「本法所稱的作品,是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性並能以一定形式表現的智力成果,包括:文字作品;口述作品;音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品;美術、建築作品;攝影作品;視聽作品;工程設計圖、產品設計圖、地圖、示意圖等圖形作品和糢型作品;計算機軟體;符合作品特徵的其他智力成果。」據此,某付款碼皮膚NFT、某歌曲紀念版黑膠NFT和某互聯網談話節目音頻NFT中對應的皮膚、歌曲和談話節目音頻都屬於作品,作品類型為美術作品/攝影作品、音樂、視聽作品,其著作權人享有其著作權人應當相應的署名權、發行權、展覽權、拷貝權和資訊網路傳播權等。若數字作品NFT銷售方未經著作權人許可,通過互聯網平臺拷貝、發行、傳播對應的作品的,則可能侵犯著作權人的相應著作權,根據《著作權法》第五十二條、第五十三條之規定,應承擔停止侵害、消除影嚮、賠禮道歉、賠償損失等民事責任。

1.2托管和存儲風險

鑒於NFT數字藏品與其所代表的數字作品一般分開存儲(因為原文件通常較大,在區塊鏈上存儲很貴),前者儲存於以太坊上,通過鏈接連接到後者。但是如果數字作品被從伺服器中刪除或者存儲它們的伺服器被黑客攻擊或者出現故障,那麼兩者之間的鏈接則會被切斷,造成購買者持有的NFT不再與該等數字作品相關聯和對應。加上NFT的唯一性、不可替代性,NFT的收藏價值可能就此化為烏有了。如某付款碼皮膚購買者根據服務協議其只獲得了欣賞權和展示權,主要用於社交場景,更多地具有符號和象徵屬性,如果這種對應性不複存在, 那麼購買者如何享受其符號價值呢?在這種情況下,NFT銷售合同可能被認定為合同目的無法實現。因此,如果NFT銷售方同時提供數字作品的托管或存儲服務,則可能對數字作品版權方以及NFT購買者構成違約。

1.3不正當競爭風險

目前國內NFT數字藏品經營者多為知名大公司,合規意識較強。不過,可以預見的是未來可能有大量中小企業入場。不少企業經營者對不正當競爭存在誤解,誤認為只有損害競爭者至少是潛在競爭者才可能構成不正當競爭。其實不然。根據《反不正當競爭法》,「不正當競爭行為,是指經營者在生產經營活動中,違反本法規定,擾亂市場競爭秩序,損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為。」(第二條)也就是說損害消費者利益的,也可能違反該法。《反不正當競爭法》第八條規定,「經營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業宣傳,欺騙、誤導消費者。」NFT數字藝術品對於絕大多數消費者而言是陌生的,包括意圖炒作者在內可能都不知購買NFT後將享有哪些權利。因此,如果數字藝術品NFT銷售者如對NFT的性質、買方享有的權利等作虛假陳述或誤導性表述的,可能違反《反不正當競爭法》。

2.行政法律風險

2.1區塊鏈資訊服務方面

根據《區塊鏈資訊服務管理規定》定義,區塊鏈資訊服務,是指「基於區塊鏈技術或者系統,通過互聯網站、應用程序等形式,向社會公眾提供資訊服務」;區塊鏈資訊服務提供者是指「向社會公眾提供區塊鏈資訊服務的主體或者節點,以及為區塊鏈資訊服務的主體提供技術支持的機構或者組織」。據此,利用區塊鏈技術,發行、銷售數字藝術品NFT的平臺顯然屬於區塊鏈資訊服務提供者。(第二條)

根據《區塊鏈資訊服務管理規定》,區塊鏈資訊服務提供者應當在提供服務之日起十個工作日內履行備案手續,通過國家網信辦區塊鏈資訊服務備案管理系統進行備案(第十一條)。尤其值得註意的是,若數字藏品的NFT發行、銷售服務屬於新業務、此前沒有備案的,應按照有關規定報國家和省級網信辦進行安全評估(《區塊鏈資訊服務管理規定》第九條)。那麼如何評估呢?辦法也較明確,即可委托有相關資質的測評機構或自行開展,並通過「全國互聯網安全管理服務平臺」(www.beian.gov.cn)提交安全自評估報告。(《國家互聯網資訊辦公室關於<區塊鏈資訊服務管理規定>涉安全評估條款說明的公告》)

同時對於法律、行政法規禁止的資訊內容,應具備對其發布、記錄、存儲、傳播的即時和應急處置能力,技術方案應當符合國家相關標準規範。(第六條)

此外,需要提醒諸位老友的是《區塊鏈資訊服務管理規定》第十八條規定,NFT的發行、銷售平臺應當設定便捷的投訴舉報入口,及時處理公眾投訴舉報。

違反前述有關備案、安全評估、內容合法、設定投訴通道的規定,則由國家和省級網信辦警告,責令暫停業務並限期整改,拒不改正或情節嚴重的,處五千元以上三萬元以下罰款;構成犯罪的,則依法追究刑事責任。(第二十一條)

2.2.網路出版、互聯網視聽作品服務方面

《網路出版服務管理規定》(國家新聞出版廣電總局、工業和資訊化部令第5號)第二條明確,網路出版服務是指「通過資訊網路向公眾提供網路出版物」,網路出版物是指「通過資訊網路向公眾提供的,具有編輯、制作、加工等出版特徵的數字化作品,範圍主要包括:(一)文學、藝術、科學等領域內具有知識性、思想性的文字、圖片、地圖、游戲、動漫、音視頻讀物等原創數字化作品;(二)與已出版的圖書、報紙、期刊、音像制品、電子出版物等內容相一致的數字化作品;……」顯然,本文開頭提到的A公司銷售畫作、攝影作品的NFT作為付款碼皮膚這一場景中,這些畫作、攝影作品是原創數字化作品或與已出版的電子出版物內容相一致的數字化作品(假設上鏈前的作品具有原創性,侵害他人著作權),其在銷售NFT的同時,向瀏覽該界面的不特定網路用戶展示了該等圖片,使用戶可以在一定的時間和地點瀏覽該圖片,因此該行為屬於「通過資訊網路向公眾提供網路出版物」,即可以評價為網路出版服務。

那麼,根據《網路出版服務管理規定》之規定,銷售NFT的經營者須經過出版行政主管部門批註,依法取得網路出版服務許可證》。(第七條)未經批準,擅自從事網路出版服務的,由相應主管部門取締,並責令關閉平臺、刪除全部網路出版物,沒收違法所得和相關設備、工具,最高可處以違法所得10倍罰款(第五十一條)。據統計,截至目前,因違反這一規定,即未取得《網路出版服務許可證》而從事網路出版服務的行政處罰案例共97件(來源:威科先行數據庫)。

對於NFT所指向的特定視聽作品,同時可能屬於互聯網視聽節目。《互聯網視聽節目服務管理規定》第二條規定,互聯網視聽節目服務是指「制作、編輯、集成並通過互聯網向公眾提供視音頻節目,以及為他人提供上載傳播視聽節目服務的活動」。根據《互聯網視聽節目服務業務分類目錄(試行)》,「聚合網上視聽節目的服務」「轉發網民上傳視聽節目的服務」均屬於互聯網視聽節目服務。(「三、第三類互聯網視聽節目服務(一)聚合網上視聽節目的服務指將互聯網上的視聽節目資訊編輯、排列到同一網站上,並向公眾提供節目的查找、收看服務的業務活動。(二)轉發網民上傳視聽節目的服務 指為網民提供專門的節目或資訊上傳通道,供網民將自己或他人的節目源通過網站的資訊播發系統或收視界面傳遞給公眾,供公眾點播的服務。包括:(1)節目上傳服務,指網民將節目上傳到網站的伺服器中,供公眾收看、收聽(含下載)的服務;(2)資訊上傳分發服務,指網民將節目名稱、鏈接地址等資訊上傳到網站的伺服器中,供公眾瀏覽、選擇再鏈接到其他播放器收看、收聽(含下載)節目的服務。」)

如本文開頭提到的B公司銷售的某網路綜藝節目的音頻NFT,並向購買者提供該音頻,購買者可以通過互聯網播放該音頻,該音頻即屬於互聯網視聽節目,銷售該音頻NFT即構成提供互聯網視聽節目服務。根據《互聯網視聽節目服務管理規定》,NFT銷售方應當取得廣播電影電視主管部門頒發的資訊網路傳播視聽節目許可證》或履行備案手續。未取得該許可證或備案的,不得從事互聯網視聽節目服務。(第七條)

2.3藝術品經營方面

《藝術品經營管理辦法》(文化部令第56號,2016.3.15生效)第二條規定,「本辦法所稱藝術品,是指繪畫作品、書法篆刻作品、彫塑彫刻作品、藝術攝影作品、裝置藝術作品、工藝美術作品等及上述作品的有限拷貝品。本辦法所稱藝術品不包括文物。」即著作權法意義上的作品及有限拷貝品均屬於「藝術品」。本文開頭提及的三種數字作品NFT在網路平臺上銷售,屬於藝術品經營活動。根據該辦法第五條之規定,從事藝術品經營活動的平臺,在取得營業執照之日起15日內,應到其住所地縣級以上人民政府文化行政部門進行備案。

另外,因該等數字作品NFT是通過互聯網平臺進行發行、銷售,根據《電子商務法》規定,發行銷售方應取得增值電信業務經營許可證,做好ICP備案(第七條)。

2.4廣告宣發方面

《廣告法》相關規定,尤其應註意不得發布虛假廣告,不得欺騙、誤導消費者(第四條),「對商品的性能、功能、產地、用途、質量、成分、價格、生產者、有效期限、允諾等或者對服務的內容、提供者、形式、質量、價格、允諾等有表示的,應當準確、清楚、明白。」 (第八條)不得使用「最佳」「最高級」這類極限用語(第九條)等。

3.刑事法律風險

我國《刑法》規制侵害著作權類行為的罪名主要是侵犯著作權罪(第217條),銷售侵權拷貝品罪(第218條)。根據最高人民檢察院官網報道,2020年,檢察機關起訴侵犯知識產權犯罪1.2萬人,同比上升10.4%;共批捕侵犯知識產權犯罪3918件7155人,起訴5847件12163人,其中起訴的侵犯著作權案件占總數的5.3%(約310人)。立法層面,今年3月1日實施的《刑法修正案(十一)》對侵害著作權類犯罪加重了處罰力度,兩罪不僅均取消了拘役,而且升高了最高刑期,侵犯著作權罪由7年升至10年,銷售侵權拷貝品罪由3年升至5年。根據《刑法》第217條的規定,以營利為目的,「未經著作權人許可,拷貝發行、通過資訊網路向公眾傳播其文字作品、音樂、美術、視聽作品、計算機軟體及法律、行政法規規定的其他作品的」;或者「未經錄音錄像制作者許可,拷貝發行、通過資訊網路向公眾傳播其制作的錄音錄像的」;或者「制作、出售假冒他人署名的美術作品的」,違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的,均可構成侵犯著作權罪。按照《刑法》第218條,以營利為目的,銷售明知是《刑法》第217條規定的侵權拷貝品,違法所得數額巨大或者有其他嚴重情節的,構成銷售侵權拷貝品罪。

數字作品NFT銷售方,雖然其銷售對象是NFT,買家獲得的權利一般也僅限於展示NFT及其相應數字藏品,不能售賣和用於其他商業用途,但值得註意的是,在其展示和銷售NFT對應的數字作品過程中,本身即可能是對該等作品或其拷貝品之展示和傳播,使不特定對象通過其平臺可以觀看、播放該等作品或其拷貝品。如一幅畫(可能是攝影作品或美術作品)的NFT宣傳和銷售頁面,就是通過資訊網路向公眾傳播了該幅畫作。因此,若數字作品NFT銷售者,不是其所對應的作品的原始著作權人,也未經過著作權人許可或授權,通過互聯網平臺銷售該等作品的NFT的;或者以營利為目的(不要求實際取得),銷售明知是前述未經授權之作品的拷貝品的,則可能構成侵犯著作權罪或銷售侵權拷貝品罪。

作者簡介:肖颯,香港奇點財經專欄作家。垂直「金融科技」的深度法律服務者,知名律所合夥人,中國互聯網金融協會申訴委員、中國銀行法學研究會理事、中國社會科學院產業金融研究基地特約研究員、中國政法大學法律碩士學院兼職導師、金融科技與共享金融100人討論版首批成員、人民創投區塊鏈研究院委員會特聘委員、工信部資訊中心《2018年中國區塊鏈產業白皮書》編寫委員會委員,被評為五道口金融學院未央網最佳專欄作者。

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