肖颯|非法集資!BTC是資金?

2021年5月13日 09:54
来源:香港奇點財經特邀專欄作者 肖颯

奇點財經推送於5月13日

在過往觀念中,根據13年《關於防範比特幣風險的通知》和17年《關於防範代幣發行融資風險的公告》,比特幣等虛擬貨幣不由貨幣當局發行,不具有法償性與強制性等貨幣屬性,不具有與貨幣等同的法律地位,不能也不應作為貨幣在市場上流通使用。因此,只吸收虛擬貨幣的虛擬貨幣「銀行」或「投資理財平臺」可逃出非法吸收公眾存款罪的射程。退一步講,也只有USDT等錨定法定貨幣的穩定幣,才有較大的可能被認定為貨幣或資金

然而,在去年底的一個真實案例中【(2020)浙0329刑初136號】,這一「金科玉律」被打破了。

一、案情簡介

(一)事實一:「通證銀行」項目

2019年,高某等人利用境外伺服器設立「通證銀行」投資平臺,對外宣稱可存儲主流「虛擬貨幣」理財,承諾隨存隨取,不設鎖倉,以日息千分之一至千分之八的高額回報等靜態收益糢式向公眾吸收比特幣、以太坊等虛擬貨幣。同年6月,該平臺虛擬貨幣無法提取。同年7月,該平臺將儲戶的主流貨幣強制轉化成TB資產。此後,該平臺關閉,無法登陸。

被告人林某等人以「通證銀行」平臺為依托,以投資該平臺可持幣生息、推薦投資人可獲得返利等高額回報為誘餌,在多地召開推介會、宣講會等方式進行宣傳、分享投資理財經驗,並通過微信推廣,鼓勵社會公眾將虛擬貨幣存入「通證銀行」。根據目前報案人員統計,經林某等人宣傳,共吸收59人虛擬貨幣價值達人民幣1500萬元以上。經鏈上資產追蹤調查分析發現,價值人民幣673.659萬元的虛擬貨幣充值到林某的錢包地址中。

(二)事實二:DGU、BAC項目

2017年至2018年期間,被告人林某經他人介紹參與DGU、BAC項目,未經有關部門依法批準,以幫助他人投資理財為由,通過「口口相傳」的方式向他人介紹DGU、BAC項目,以高額回報為誘餌,誘使多位被害人投入資金合計約人民幣500萬元。

(三)判決結果

被告人林某未經有關部門依法批準,以投資虛擬貨幣為名,以高額回報為誘餌向社會公眾吸收資金,擾亂金融秩序,數額巨大。其行為已構成非法吸收公眾存款罪。犯罪以後自動投案,如實供述自己的罪行,系自首,犯非法吸收公眾存款罪,判處有期徒刑五年六個月,並處罰金15萬元。

二、比特幣→資金←存款:一段雙向的奔跑

如果單從文義出發,林某因吸收比特幣等虛擬貨幣構成非法吸收公眾存款罪,是將比特幣等虛擬貨幣直接等同為了「存款」,看似超出了一般國民的認知。但其實,結合非法吸收公眾存款罪中「存款」含義的嬗變過程,以及比特幣等主流虛擬貨幣成為支付結算工具的趨勢,法院作出這樣的認定並不難理解。

(一)存款→資金

1995年,民間融資借貸已經興起,從銀行分流了大量的用戶儲蓄。眾所周知,存款業務是銀行的「生命線」。因此,為了保護商業銀行吸取存款的專營性,全國人大出臺了《關於懲治破壞金融秩序犯罪的決定》,於第7條新設非法吸收公眾存款罪。

1998年,我國各類非法集資活動已經層出不窮,因此國務院出臺《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》,將「非法吸收公眾存款」列為「非法金融業務活動」的同時,第一次對其概念進行了規定,即「未經中國人民銀行批準,向社會不特定對象吸收資金,出具憑證,承諾在一定期限內還本付息的活動。」從此,非法吸收公眾存款罪的對象就從「存款」變為了「資金」。2010年最高法關於非法集資的司法解釋、今年的《防範和處置非法集資條例》均沿用了「資金」的說法。在「資金」說法的加持下,非法吸收公眾存款罪一度被認為是「口袋罪」

為了限制從存款到資金這一擴張解釋的限度,學者們往往在「存款」的定義上做文章,提出了「信貸資金說」「潛在存款說」「活期存款說」等。這些定義或寬或窄,但都有一條共識:即存款必須跟商業銀行的業務具有一定的聯繫,無論是已經成為業務一部分,還是潛在裡有可能成為業務一部分。依學者們的視角,比特幣等虛擬貨幣現階段不可能成為我國銀行業務的一部分,也就不能成為非法吸收公眾存款罪的對象

(二)比特幣→資金

學者們的觀點不能取代實務中法官的判斷。如上所述,否定比特幣貨幣屬性的只是一份部門規章。非法吸收公眾存款罪的對象在多份規範性文件中明確為「資金」,而沒有規範性文件針對「資金」作出專門定義。那麼,只要虛擬貨幣符合資金的相關特徵,就有可能被實務中的法官認定為是資金。

事實上,比特幣等虛擬貨幣確實凝聚著民眾的實物投資,能在二級市場與法幣和其他虛擬幣進行普遍的交換,同時也有越來越多的國家和商業機構以不同方式承認其為支付工具。例如,美國SEC在豪威測試中認為投資者支付的虛擬貨幣也屬於「金錢」範疇;英國FCA發布《加密貨幣資產指南》,認可比特幣、萊特幣等交易型通證可用於商品和服務的買賣,無需經過銀行等等。一言以蔽之,比特幣等虛擬貨幣的資金屬性或者準貨幣屬性已如房間裡的大象,法官對其作出「資金」的認定並不生硬。

三、曇花一現還是會有類案效應?

根據團隊目前的檢索,將吸收比特幣的行為直接定性為吸收公眾存款的,該案尚是孤例。我國雖然不是判例法國家,但也不能排除接下來形成類案效應的可能。盡管如此,仍有以下三個問題需要進一步考量。

(一)數額認定問題

非法吸收公眾存款的不同數額決定了其刑罰檔次。由於資金一般都具有穩定性,因此如果吸收的是外幣或者是穩定幣,在換算成人民幣計算數額時不會有甚麼問題。然而,對於比特幣等波動幣來說,其在一段時期裡價值變動幅度大,被害人購買時的波動幣價格和案發時的波動幣價格可能天差地別,對其數額認定的不同方式很有可能導致「類案不同判」

(二)追繳問題

根據2014年最高法、最高檢、公安部《關於辦理非法集資刑事案件適用法律若幹問題的意見》第5條,向社會公眾非法吸收的資金屬於違法所得。以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報,以及向幫助吸收資金人員支付的代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用,應當依法追繳。然而,比特幣等虛擬貨幣由於其數據化的特性,通過保管私鑰就可保有完全的所有權,托管的電子錢包等也很有可能遠在海外,這對傳統的查封、扣押、凍結等追繳手段提出了技術上的高要求。

(三)罪刑適應問題

該案判決於去年,彼時刑法修正案十一尚未出臺,故雖然被告人吸收了1500萬人民幣價值的虛擬貨幣,但仍在3到10年有期徒刑的幅度內量刑。修正案出臺以後,非法吸收公眾存款罪多設立了「數額特別巨大」的檔次,將在10年以上有期徒刑的幅度內量刑。雖然數額多少為「特別巨大」尚待官方解釋,但考慮到幣圈的吞吐量,恐怕並不難達到。如此,非法吸收公眾存款罪「有望」成為幣圈又一個容易被判處十年以上有期徒刑的重刑,這其中的刑罰處置與過去的類案(非法經營等)如何協調,也是需要考慮的問題。

由於我國尚沒有以法律形式對虛擬貨幣作出定性並進行相應的分類監管,虛擬貨幣在個案如何定性仍賴法官的自由裁量。因此,我們建議只吸收虛擬貨幣的類金融平臺莫以兩份部門規章為「免死金牌」,仍須認真評估平臺非法集資的有關風險,踏踏實實做好非法集資相關的合規工作。

以上就是今天的分享,感恩讀者!

PS:BTC在刑法上的性質,有商品說、數據說、資金說等觀點,我國並非判例法國家,此判決書不能代表全部辦案機關的傾向和態度,請讀者咨詢法律專業人士後斟酌!(本文編輯:卜彬彬)

作者簡介:肖颯,香港奇點財經專欄作家。垂直「金融科技」的深度法律服務者,知名律所合夥人,中國互聯網金融協會申訴委員、中國銀行法學研究會理事、中國社會科學院產業金融研究基地特約研究員、中國政法大學法律碩士學院兼職導師、金融科技與共享金融100人討論版首批成員、人民創投區塊鏈研究院委員會特聘委員、工信部資訊中心《2018年中國區塊鏈產業白皮書》編寫委員會委員,被評為五道口金融學院未央網最佳專欄作者。

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