肖颯:NFT首例|一場正在進行的訴訟

2021年5月24日 09:13
来源:香港奇點財經特邀專欄作者 肖颯

奇點財經推送於5月24日

NFT(Non-fungible Token)儼然已經成為2021年最火爆的區塊鏈分支產品,其迅速地從一種所有權的證書、知識產權的標記走向投資領域,各種創新高的售價在令人咋舌的同時也不免帶來隱憂:NFT投資的法律邊界在哪裡,它會被認定為是一種代幣融資交易嗎?近期,一場正在美國進行的訴訟再度提醒我們,盡管NFT脫胎於鏈世界,但也不可避免地要受傳統世界法律考察和限制。

一、Jeeun Friel v. Dapper Labs

一場正在進行的訴訟

(一)起訴事實

NBA TOP Shot是一款由Dapper Labs公司與NBA合作推出的基於區塊鏈的,即將各種球星的高光時刻上鏈並制作成NFT。這一項目在今年初相當火熱,據統計,截至今年二月底,成交額已超過2.6億美元,增幅達390%,買家數量超11萬人。

5月12日,一名NBA Top Shot用戶起訴Dapper Labs及其首席執行官,指控其出售的NFT實質上是一種未註冊的證券,原告指控Dapper Labs應當在美國證券交易委員會(SEC)註冊,但後者並沒有這麼做。另外,原告還指控該公司利用NBA Top Shot故意阻止收藏家提取資金「長達數月」,以人為地支撐平臺的市場價值。目前,這一指控尚是私人性質的,所有指控均是基於原告的「個人了解」。被告Dapper Labs有30天時間來回應傳票,但目前尚未作出相關動作。

(二)豪威測試

就該訴訟的走向而言,法院應當會再次使用豪威測試(Howey Test)來決定原告與被告之間的交易是否具有投資合同特質,進而判斷NFT卡牌是不是一種證券。

所謂的豪威測試包含四個條件:1.是不是金錢(money)的投資;2.該投資是否期待利益(profits)的產生;3.該投資是否是針對特定事業(common enterprise)的;4.利益的產生是否源自發行人或第三人的努力。

相比其他國家對證券的定義,這一標準能涵蓋的證券範圍相當寬泛,以至於「Crypto Mom」SEC專員海斯特·皮爾斯(Hester Peirce)也曾批評指出用這一標準衡量加密資產是否是證券「對整個行業效果不佳」。

在這一訴訟中,可能對原告不利的是,NBA TOP Shot的用戶協議要求玩家同意其「主要將NFT用作游戲對象,而不是用於投資或投機」。但是,原告也確實聲稱,該平臺使投資者從其營銷材料中「期望獲利」,即平臺的營銷材料大肆宣傳了該平臺的成功以及NFT的內在稀缺性。

(三)如果一些NFT是證券?

我國對證券定義較窄,根據《證券法》第2條第1款規定,證券的範圍僅為「股票、公司債券、存托憑證和國務院依法認定的其他證券」。因此,即使類似NBA TOP Shot的NFT卡牌在美國被認定為證券,也很難在我國作出同樣的認定。但是,根據《證券法》第2條第4款規定,在中華人民共和國境外的證券發行和交易活動,擾亂中華人民共和國境內市場秩序,損害境內投資者合法權益的,依照本法有關規定處理並追究法律責任。因此,如果NFT在國外被認定為證券,那麼其發行和交易活動也可能納入我國的保護管轄範圍內

二、NFT,距離ICO有多遠?

如果一些NFT可被認定為是證券,或者至少被認為具有證券性質,那麼隨之而來的問題是,其制作發行是否可能構成我國官方明令禁止的ICO行為

要說NFT可能具有證券性質,其發行構成ICO,這乍看之下是一個滑稽的命題。畢竟,我們都知道NFT的本質特徵在於其資產最小單位就是1,不能再進行分割,這與其他同質化代幣或者帶有百分比修飾的股票證券等存在根本的不同。但是,仍有兩個問題值得進一步考量。

第一,NFT的「非同質化」特點本來就是糢糊的。在以太坊區塊鏈上,NFT是基於如ERC-1155這樣的標準創建。使用ERC-1155標準創建的代幣可確保唯一性,因此我們說NFT是「非同質化的」。但是,創建一個NFT在技術上並不困難,如果我們鑄造數量龐大的基本相同的NFT,並把它們分發到市場上,那麼一種「同質化代幣」是否就自然形成了呢?就像人民幣一樣,每張人民幣彼此之間也不是完全相同的,都有相應不同的編號,但編號不同並不影嚮對其種類物的認定。

第二,已有「分段式」的NFT項目出現。就像NFT概念提出的初衷之一就是為了解決藝術品收藏界的流通問題一樣,為投資者把NFT打成零碎化的收益,進一步加快流通速度對NFT所有人來說本就具有很強的吸引力。例如,一個名為「F-NFT」的去中心化項目使NFT所有者能夠對自己的作品token化出部分所有權,從而促進NFT百分比化的買賣。另一個名為「DAO-Fi」的項目可將不可替代的ERC-721代幣分解為可替代的ERC-20代幣,使買家對NFT可以擁有一部分所有權。如此,NFT相當於作為一種原本不可分割的特定資產,創造出了其他的可以相互替代的代幣,若以這種方式進行融資,在行為糢式上則與我國明令禁止的ICO非常相似。

寫在最後

就像SEC專員海斯特·皮爾斯3月25日在Draper Goren Holm峰會上所敦促的那樣,NFT發行人應當謹慎出售NFT的零碎權益(sell fractional interests)。「You better be careful that you』re not creating something that』s an investment product — that is a security.」而在中國,類似的融資行為很有可能被認定為是ICO行為而被監管部門打擊。

以上是今天的分享,感恩讀者!(本文編輯:卜彬彬)

作者簡介:肖颯,香港奇點財經專欄作家。垂直「金融科技」的深度法律服務者,知名律所合夥人,中國互聯網金融協會申訴委員、中國銀行法學研究會理事、中國社會科學院產業金融研究基地特約研究員、中國政法大學法律碩士學院兼職導師、金融科技與共享金融100人討論版首批成員、人民創投區塊鏈研究院委員會特聘委員、工信部資訊中心《2018年中國區塊鏈產業白皮書》編寫委員會委員,被評為五道口金融學院未央網最佳專欄作者。

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