肖颯:繼續挖礦,法律後果如何?

2021年5月23日 09:31
来源:香港奇點財經特邀專欄作者 肖颯

奇點財經推送於5月23日

5月21日,國務院金融穩定發展委員會會議中,對於「打擊比特幣挖礦和交易行為」給出了明確要求,鑒於此,比特幣挖礦及其他加密代幣的挖礦行為,在我國將確定退出历史,相關企業和供應商切勿抱有幻想。

一、規制「挖礦」早就有跡可循

誠然,我國區塊鏈技術和數字幣發軔較早,历經94公告,幣圈交易所出海,ICO轉會新加坡,各國嘗試豪威測試和監管沙箱,始終華人都是挖礦界的扛把子。同時,華人參與投機比特幣等加密數字代幣的人數較多,當然隔壁的南韓參與者也不少。

炒幣者集中,挖礦者集中,讓這幾年的幣圈重新興旺起來。比特幣價格瘋漲,對各國金融安全造成了威脅。早在2018年1月,互聯網金融風險專項整治工作領導小組辦公室就出臺了文件,要求各地方政府引導轄區挖礦企業,有序退出。地方上,鄂爾多斯《關於引導我區虛擬貨幣「挖礦」企業有序退出的通知》,要求「限制偏離實體經濟需要、規避監管的”創新”。虛擬貨幣挖礦產業屬於與實體經濟無關的偽金融創新,應不予支持。據此,多措並舉,綜合採取電價、土地、稅收和環保等措施,引導相關挖礦企業有序退出,鼓勵轉型到國家支持類的雲計算。」本月18日,三協會聯合發布《關於防範虛擬貨幣交易炒作風險的公告》,強調金融機構、支付機構等會員單位不得用虛擬貨幣為產品和服務定價,不得直接或間接開展虛擬幣相關業務。

同時,2019年4月國家發改委公布《產業結構調整指導目錄(徵求意見稿)》,將虛擬貨幣挖礦歸入應當淘汰的類別,但當年發布的正式版本中,將挖幣從淘汰名單中刪除。2021年5月21日,國務院金融穩定發展委員會召開會議,明確「打擊比特幣挖礦和交易行為」。

二、繼續挖礦,有怎樣的法律後果?

前幾日還有校友來詢問有無礦機可以調度,颯姐一介在野法曹確實對彼時緊俏資源難以籌措。但從中,挖礦的火爆與參與人員的熱情,可見一斑。有需求,就有供給。可以預判,買了礦機的人不可能輕易丟棄,繼續轉入「地下」挖礦者應該不少。

最緊要的法律風險是:刑法第225條非法經營罪

具體而言,要判斷如下幾個要件:

(1)挖幣是不是經營行為?

根據《反不正當競爭法》,經營者是指從事商品生產、經營或者提供服務的自然人、法人和非法人組織。挖幣是增加虛擬幣供給的行為,即生產token的行為,大概率被認定為經營行為。

(2)是否違背前置法?

正如網貸行業的教訓,幣圈其實也有前置法,只是被絕大多數從業者有意無意無視了。《人民銀行法》、《人民幣管理條例》都強調了:任何單位和個人不得印制、發售代幣票券,以代替人民幣在市場上流通。時至今日,代幣票券的解釋射程包括數字代幣等。

(3)落入刑法第225條第4項

「從事其他非法經營活動,擾亂市場秩序,情節嚴重的行為」構成非法經營罪,挖礦行為客觀上擾亂了市場秩序,倘若在個案中已達到情節嚴重的程度,則構成犯罪,最高刑期為15年;若沒有達到情節嚴重的程度,可按照行政違法,處罰20萬元以下罰款(銀行法修改後,這一金額將調整到2000萬元)。

三、合約、期貨交易

馬斯克一番話影嚮了幣價,倘若在合法的二級交易市場,他的言論必將受到法律嚴懲。然而,就是因為數字幣無國界,各國監管態度不一,導致韭菜不斷被割。

從幣圈人士流傳出來的一些圖片和留言,我們發現配資搞合約、期貨交易的玩家損失慘重,甚至有一家差一點點就徹底爆倉。颯姐也是金融老兵,對金融還是充滿敬畏的,但很多玩家不認為自己在玩金融衍生品,還以為是過家家,玩心跳,那種一夜回到解放前的痛苦,希望你不要輕易嘗試。

法網恢恢,疏而不漏。刑法第225條第三項明確:「未經國家有關部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的,或者非法從事資金支付結算業務的」構成非法經營罪。從颯姐親手辦理的案件看,地方金融監管部門對於出具「非法期貨業務」的函件是從不吝嗇的。因此,幣圈一些企業做期貨業務,極有可能會被認定為非法期貨而進入第三項的規制範圍內。

有法律基礎的讀者可能會說,「罪刑法定」,合約沒有規定在法律條文裡就不構成犯罪。實務裡可能會這樣處理,要麼把合約也解釋為期貨的一種,要麼用第四項兜底條款來處理,但是,颯姐認為有辯護空間。

寫在最後

還有讀者在糾結原因,為啥礦圈就沒了,其實,從馬斯克揪住比特幣耗能開始,就意識到倘若有一天BTC被各國集體圍剿,那基本以保護環境為號。

其實,從根上說,2008年比特幣出生自帶哈耶克思想,與現有國家為單位的世界格局不符,而各國法律也是國家管理的延伸,所以,比特幣等代幣流行與現行法律的抵牾是顯而易見的。

因此,繼續加密代幣的挖礦就會繼續與法律對立,不僅是在我國,各國對於數字代幣的謹慎態度會反映在各個方面,隨著虛擬幣對法幣和金融安全的侵蝕,各國法律和執法只會趨嚴。無論你願意還是不願意,法律都在那裡,不枉不縱。(本文編輯:卜彬彬)

作者簡介:肖颯,香港奇點財經專欄作家。垂直「金融科技」的深度法律服務者,知名律所合夥人,中國互聯網金融協會申訴委員、中國銀行法學研究會理事、中國社會科學院產業金融研究基地特約研究員、中國政法大學法律碩士學院兼職導師、金融科技與共享金融100人討論版首批成員、人民創投區塊鏈研究院委員會特聘委員、工信部資訊中心《2018年中國區塊鏈產業白皮書》編寫委員會委員,被評為五道口金融學院未央網最佳專欄作者。

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